来源：《山东审判》　

【作者】 刘庆伟 【作者单位】 泰安市中级人民法院

一、问题的提出：“量刑反制定罪”不仅仅是一种思想

近些年来，在刑事司法实践中，有人“高举实质正义的大旗，强调量刑对定罪的反作用”，[1]提出了突破传统刑法教义学的“量刑反制定罪”思想，主张“在司法实践中，尤其是在处理刑事疑难案件时，应适当调整传统的罪刑关系方向，尝试从刑罚到罪名的司法思维逻辑。”[2]这一思想在法学界引发巨大争论，有人热情支持，更多的人则持反对态度，认为它会“造成破坏法治的严重后果”，[3]是“一个可怕的错误”。[4]实际上，“量刑反制定罪”不仅仅是学术上新提出的一种思想，更是司法实践中长期以来一直存在的一种实践做法。

(一)案例考察

案例：刘某为某中学出纳，2011年7月至2012年7月期间，刘某利用担任出纳的职务便利，先后七次擅自决定将其保管的学校账外资金788000元，用于定期存款和购买银行理财产品，从中牟利9990元。其中，将488000元由活期存款改为定期存款，存款到期后，利息5800元由其侵占；用300000元购买银行保本型理财产品，从中牟利4100余元。一审法院认为被告人刘某身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪，遂以挪用公款罪判处刘某有期徒刑五年。刘某不服一审判决提起上诉，二审法院认为刘某虽有擅自改变存款方式的行为，但该行为未使涉案款项脱离原有“账外账”的控制，仅仅是存款方式的简单改变，因此刘某的行为不构成刑法意义上的“挪用”行为，其犯罪行为应以贪污罪定性为宜。如果简单定性为挪用公款罪，量刑最低为有期徒刑五年，明显高于其犯罪情节、社会危害程度所应受处罚，罪责刑不符，对其以贪污罪量刑比较适当。最终以贪污罪改判刘某有期徒刑一年，缓刑一年。

(二)问题梳理

上述案例中，刘某的行为完全符合挪用公款的犯罪构成，明显构成挪用公款罪，但如果按挪用公款罪定罪量刑，由于涉及数额巨大，最低也要判处五年以上有期徒刑，这与其犯罪情节及社会危害性不相符合，最终二审法院认为刘某非法占有了9990元利息，构成贪污罪，判处一年有期徒刑，缓期一年执行。实际上，定贪污罪值得商榷，刘某的犯罪行为从改变存款方式时就开始实施了，此时9990元利息尚未产生，难道说刘某贪污的是自己也不知道确切数额的预期利益吗？

这一现象的实质就是“量刑反制定罪”。被告人的犯罪行为明明符合A罪的犯罪构成，但从犯罪情节和社会危害性来看，按照A罪定罪量刑过重，遂“退而求其次”，选择一个刑罚更为合适的相近的B罪来定罪量刑。实践中，罪刑不相称情况经常出现，这时按理说应当适用《刑法》第63条第2款，也就是适用法定刑以下量刑制度，但刑事法官却很少这么做。据统计，最高法院1998年至2008年11年间共收到法定刑以下量刑报核案件579件，同期全国法院共审结一审刑事案件共6985534案，报核案件不到万分之一，“虽然谁也无法确认该有多少案件应当适用法定刑以下量刑，但任何一个法律工作者都清楚这个比例远不是该条法律规定正当合理适用的比例”。[5]这些应适用法定刑以下量刑而没有上报最高法院审核的案件中，一部分采取了“退而求其次”的做法。这一做法虽然能在事实上实现罪责刑相一致，但也存在不少问题，比如这一做法是不是符合罪刑法定原则？会不会导致自由裁量权恣意行使甚至滥用？是否符合全面推进依法治国的要求？为何放着有明确规定的《刑法》第63条第2款不去适用？这些问题都值得我们认真思考。

二、问题的展开：“量刑反制定罪”做法之利弊分析

司法实践中的“量刑反制定罪”做法如同一柄双刃剑，有一定积极意义，但也存在不少弊端，需要辩证分析。

(一)“量刑反制定罪”做法的积极意义

首先，“量刑反制定罪”做法有利于实现量刑实质上的正义。如同前述两则案例，如果严格按照传统由罪生刑的理论，先根据犯罪构成确定罪名，然后再在所定罪名量刑幅度内判处刑罚，将会使被告人被判处的刑罚明显重于其犯罪情节和社会危害性。而如果反过来，根据适宜判处的刑罚来选择罪名，则能够做到罚当其罪，在确保一般正义的同时兼顾到个别正义。

其次，“量刑反制定罪”做法有利于提高诉讼效率。如果适用《刑法》第63条第2款，层报最高法院核准需要经过很多环节，以中院为例，本院审委会需要讨论研究，形成一致意见后合议庭做出裁判，被告人不上诉、检察院不抗诉的，在上诉、抗诉期满后报上一级法院复核，上一级法院同意原判的层报最高法院核准，最高法院研究后同意原判的，作出核准裁定书。这中间要花费很长时间，而根据刑罚轻重选择相近罪名定罪量刑则可以避免时间浪费，提高诉讼效率。

再次，“量刑反制定罪”做法有利于实现最佳刑罚效果。罪刑不相称时选择相近罪名定罪量刑，判处的刑罚相对更轻，被告人必欣然接受，认罪服法。通过做辨法析理工作，被害人一方一般也能接受裁判结果，既能使被告人得到应有的惩罚，又能抚慰被害人及其家属，及时修复破损的社会关系，在刑罚效果上非常理想。

(二)“量刑反制定罪”做法之弊端与隐忧

“量刑反制定罪”思想受到不少学者批评。苏力教授指出：“总体上这不是一个很好的、甚至可能是很糟的一个进路。”[6]张明楷教授也指出：“(量刑反制定罪)将罪名及相应的犯罪构成视为可任意突破的形式上的手段，无疑大可商榷。”[7]作为一种思想尚且如此，作为一种实践做法其同样存在不少弊端和隐忧。

首先，“量刑反制定罪”做法不符合罪刑法定原则。罪刑法定原则是我国刑法的基本原则之一，刑法总则中有明确规定，刑法分则中也有充分体现，概括起来即“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。这一原则在我国刑事审判中得到了严格贯彻，在促进刑事审判规范化、法治化发展中发挥了重要作用。一个犯罪行为按照《刑法》规定应当构成A罪，却不按照A罪来定罪量刑，明明不构成B罪，却按照B罪定罪量刑，显然是与罪刑法定原则相违背的。

其次，“量刑反制定罪”做法容易导致司法权滥用。采用“量刑反制定罪”做法，法官可以根据量刑需要而改变罪名，明显是对刑事自由裁量权的大幅度拓展，有导致司法权被滥用的风险。前文案例中被告人刘某按照不同思路被判处的刑罚相差整整四年，足见“量刑反制定罪”做法背后法官自由裁量权之大。虽然刑事司法要求做到罪责刑相一致，但具体到某一个案件中，判多少年算做到了罪责刑相一致，十个法官可能会给出十个不同的答案，如果放任“量刑反制定罪”做法，就容易导致司法权滥用，甚至司法腐败。正如有学者指出的，“赋予法官改变罪名的权力，法官就会把自己的意志变成法源，从而可能打着量刑公正的旗帜，葬送来之不易的刑事法治”。[8]

再次，“量刑反制定罪”做法将会给案件后续处理埋下隐患。检察机关对“量刑反制定罪”多持反对态度，[9]法官根据刑罚轻重改变按照犯罪构成应当认定的罪名，很难与公诉机关达成一致，从而可能导致法检关系紧张。如果经过沟通协调，检察机关不接受法院的观点，或者被害人一方不满意裁判结果，引起抗诉和申诉，上级法院处理起来也将比较麻烦，如果维持，原审法院定罪确实不准确，如果改判，将不利于维护生效裁判的既判力和被告人的合法权益。

总之，“量刑反制定罪”的做法虽有其积极意义，但也有不少缺陷和不足，需要进行引导和严格规范。

三、问题的背后：“量刑反制定罪”做法之原因探究

司法实践中存在“量刑反制定罪”做法是多种因素综合作用的结果，主要有以下几个方面：

(一)法定刑以下量刑制度操作不便

我国《刑法》第63条第2款规定了法定刑以下量刑制度，根据《最高法院研究室关于如何理解和掌握“在法定刑以下减轻处罚”问题的电话答复》，“法定刑”是指根据被告人所犯罪行的轻重，应当分别适用的刑法规定的不同条款或者相应的量刑幅度，即如果所犯罪行的刑罚，分别规定有几条或几款时，以其罪行应当适用的款项作为“法定刑”；如果是同一条文中，有几个量刑幅度时，以其犯罪行为应当适用的量刑幅度作为“法定刑”；如果只有单一的量刑幅度，即以此为“法定刑”。[10]法定刑以下量刑制度为司法实践中处理罪刑不相称问题提供了明确法律依据。但真正适用该条的却很少，现行《刑法》1997年10月1日开始实施，但多地法院近几年才开始适用，并作为“凤毛麟角”的事例进行报道。之所以适用较少，是因为该制度操作起来不方便，基层法院审结的案件要层报三级法院，程序较为繁琐，也没有明确复核审理期限，耗费大量时间，浪费了司法资源，“许多案件经过侦查、审查起诉、一审或二审时，被告人羁押时间可能已超出法官认为应当量刑的时间，法院只好根据被告实际羁押时间作出量刑裁判，而不再报核。”[11]正因如此，不少法院宁愿采取“量刑反制定罪”模式，既省时省力，又能取得较好效果。

(二)《刑法》分则罪刑结构设置不尽合理

79年《刑法》分则部分只有103个条文，内容非常概括，呈现出罪刑对应层次较少、罪刑对应双方缺乏明确性和具体性、作为与罪行对应的法定刑过于概括等一些弊端。[12]修改后的97年《刑法》分则部分增加到350条，条文内容也更加丰富细致，很多条文设置了多个量刑档次，如生产销售伪劣产品罪就有“二年以下有期徒刑或者拘役”、“二年以上七年以下有期徒刑”、“七年以上有期徒刑”、“十五年有期徒刑或者无期徒刑”等多个档次，这样设置便于司法实践掌握采用，但条文中关于罪刑的描述不可能穷尽司法实践中的一切可能，如果必须局限于一个量刑幅度内量刑，就有可能导致罪刑失衡，为弥补这种失衡，一些法院就采取了“量刑反制定罪”的做法。

(三)法治观念有待进一步强化

党的十八大强调领导干部要养成法治思维，以法治的眼光看待问题，以法治的方式治国理政，以法治的方式定分止争。[13]法官作为裁判者，更应当培树法治思维，坚持法律至上，强化程序意识。但由于种种主客观原因，司法实践中仍存在“重实质、轻形式”和“重结果、轻程序”的思想倾向。“量刑反制定罪”的做法缺乏明确的法律依据，没有贯彻执行现有法律，随意改变罪名，只是为了达至一个预设结果，为了实质忽略了形式，为了结果忽略了过程，不是适用法律，而是在造法，这其中更多体现的是“人治”思想，而非法治思维。这种思维方式与推进依法治国进程是不相适应的，与深化司法改革的要求也是不相符合的。

(四)司法工作机制和环境需要完善

“量刑反制定罪”做法也是司法工作机制和环境制约的产物。首先是考核制度不尽合理，审判效率是审判质效评估体系的重要内容，“量刑反制定罪”做法能够提升审判效率。同时，审判工作不仅要实现好的法律效果，还要实现好的社会效果，也促使法官选择“量刑反制定罪”做法。其次是司法行政化严重，“量刑反制定罪”的做法一般都是经过本院审判委员会研究讨论决定的，主审法官自身的责任要小一些，从而乐于采用这种做法。再次，上下级法院之间的请示汇报、答复核准等渠道不够畅通，也没有相应的约束监督机制，导致上下级法院沟通交流不够顺畅快捷，致使不少法官不愿意选择适用法定刑以下量刑制度。

四、问题的破解：“量刑反制定罪”做法之规制路径

规制“量刑反制定罪”，需要综合运用立法、司法等多种手段：

(一)严格限制“量刑反制定罪”做法适用

正如美国法学家博登海默所言：“重新赋予法官在异常棘手的案件中以有限的权力去实施个别衡平，而不管应予适用的法律规则是制定法规则还是司法规范，不仅是可行的，而且是可预的。”[14]法官在特殊案件审理中，应当被赋予一定的自由裁量空间，所以，对“量刑反制定罪”做法不能一概否定。但我们也不能忽视其弊端和隐忧，为了个案可能的公正而损害整个刑事法治。

一是可以将“量刑反制定罪”作为法官进行“法律发现”的一种思维方式，即在刑事审判中，不能简单地、单向度地由罪到刑，而是在坚持由罪生刑基本模式不变的前提下，充分考量犯罪行为情节及社会危害性，兼顾法理、人情乃至民意，形成一个判处合适刑罚的内心判断，将该判断与依法可能判处的刑罚进行比对、甄选，选择最为合适的法律条文，进行定罪量刑，使罪与刑实现互动，进而达至罪责刑相一致的目标。许霆案一审就是没有运用这样的思维，导致无期徒刑的判决结果遭到社会舆论压倒性的反对，许霆案最终通过适用法定刑以下量刑制度改判为五年，基本上做到了罪责刑相一致，但司法实践中，又有多少“许霆案”止步在了一审？[15]

二是严格禁止以罪刑不一致为由任意改变按照犯罪构成应当认定的罪名。“量刑反制定罪”思想本身是针对疑难案件提出的，[16]但是，无论是普通案件还是疑难案件，按照法律规定，都有依据犯罪事实具体指向的罪名和刑罚，牵连犯、吸收犯、想象竞合犯等特殊犯罪形态也有“择一重处断”等量刑规则，不存在既改变按照犯罪构成应当认定的罪名又不违背罪刑法定原则的情形，所以，对以罪刑不一致为由任意改变按照犯罪构成应当认定的罪名的必须一律严格禁止。

(二)完善法定刑以下量刑制度

首先，法定刑以下量刑的核准权应当下放至省级法院。司法实践中应当减轻刑罚处理的案件有很多，如果都报送到最高法院核准，会大大增加最高法院的工作量，影响其他工作的开展，实际上，省级法院完全具备核准法定刑以下量刑案件的能力，[17]完全可以将核准权下放。有人担心下放核准权会不利于全国范围内裁判标准的统一，其实裁判标准本来就允许各地区在一定范围内具有区域性和特殊性，如涉及数额的一般依据本地区上年度统计标准，全国并不是整齐划一的，如果裁判标准绝对统一反而显得形式和僵化。所以，可以将法定刑以下量刑的核准机关表述为“省级以上法院”。当然，在案件范围上可以予以适当限制，涉及国防、外交、民族、宗教等国家利益的案件及高级人民法院在法定刑以下判处刑罚的案件仍由最高法院核准，[18]其他案件可以由省级法院核准，但必须报最高法院备案。

其次，法定刑以下量刑的程序应当进一步细化完善。现行《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》从336条至340条用5个条文对法定刑以下量刑制度作了规定，较之以前有很大进步，但仍需细化完善。如第337条规定，报请最高人民法院核准在法定刑以下判处刑罚的案件，应当报送判决书、报请核准的报告各5份，以及全部案卷、证据。实践中，经常存在卷宗、证据等报送不及时的现象，随着信息技术在司法中的扩大运用，完全可以采用电子或远程视频的方式调阅卷宗核查证据。又如第340条规定，最高人民法院和上级人民法院复核在法定刑以下判处刑罚案件的审理期限，参照适用刑事诉讼法第232条的规定，也就是二个月或延长至四个月，实际上这样的时间还是有点长，可以改成一个月，特殊情况可延长一个月。另外，还应加强监督，如可以规定，“(省级以上法院)超过上述期限未作出裁定的，视为核准。”

(三)落实好司法改革措施

司法改革实际上为规制“量刑反制定罪”做法提供了难得契机，应当严格落实好司法改革举措，确保“让审理者裁判、由裁判者负责”，为规制“量刑反制定罪”做法营造良好环境。在落实司法改革措施的过程中，有三点需要特别注意：

首先，要真正确保“让审理者裁判、由裁判者负责”。要彻底去除行政化，取消院庭长审批案件制度，严格限制审委会研究讨论案件的范围，由审理案件的法官根据案情、依据法律迳行做出裁判。这样就能强化法官的责任意识，督促法官严格按照法律规定定罪量刑，不会为了结果的和谐而和稀泥一样简单选择相近罪名定罪量刑。

其次，审判管理必须符合审判规律。在审判效率管理方面要实事求是，区分案件不同情况，不能为了单纯追求好的指标而影响审判活动依法开展。对于罪刑不相称的案件，应当适当延长其审限，为其层报有核准权的法院核准创造有利条件。

再次，法官在进行“法律发现”时采用“量刑反制定罪”思维方式的，必须遵循严格的程序，即应经过本院审委会研究讨论，形成一致意见并据此作出裁判后，还应报上一级法院备案。

(四)适时修改完善《刑法》分则

《刑法》第63条专门规定了法定刑以下量刑制度，以应对司法实践中存在的个别的应当在法定刑以下量刑的案件。[19]但司法实践中如果存在大量这样的案件，则表明《刑法》分则法定刑设置不够合理，涵摄力有待进一步加强。

法定刑设置主要有衔接式和交叉式两种模式，前者指某一犯罪的法定刑各个幅度之间严丝合缝地对接；后者是指某一犯罪的法定刑各个幅度之间存在交叉。我国《刑法》采用的是衔接式。衔接式的好处在于限制法官的自由裁量权，但也有弊端，即“加重、减轻情况本身的不确定会使不公正的裁量失去评价标准，甚至无法发现。”[20]交叉式虽然扩大了法官的自由裁量权，但这种自由裁量权是可以进行监督和约束的。可见，两者的主要区别在于，衔接式限制了法官的自由裁量空间，交叉式则扩大了法官的自由裁量空间，而扩大法官的自由裁量权并非都是坏事，本文探讨的罪刑不相称问题，完全可以通过完善交叉式法定刑设置来予以解决。为此，笔者建议，我国《刑法》再行修改时，在法定刑设置上可以采用“以衔接式为主、交叉式为辅”的模式，增强《刑法》分则条文的涵摄力，减少和避免罪刑不相称情况出现。