审判长、审判员：

河南炳东律师事务所接受上诉人郑某委托，指派我们（宁志建、缑轩初律师）担任郑某涉嫌杀人一案二审期间的辩护人。辩护人接受委托后，会见并认真听取了郑某的意见，详细的查阅了本案的证据材料，现发表如下辩护意见：

一、现有证据基本可以还原以下法律事实。

案发时被害人毛某62岁，系当地一泼皮无赖，在村中仗势欺人、讹诈群众、无事生非，早在1999年就欺负一个摆小摊的老汉，在2000年就欺负一个卖花生的老太太。七八年前，因5、6岁的邻居小毛喊了毛某一句“瘸子”，毛某就不依不饶，逼得小毛的祖父向他下跪，并最终获得一箱礼物才肯罢休。

案发时郑某28岁，系某村村民郭某的年轻媳妇，两个孩子的母亲，其小女儿出生刚满一个月。郑某嫁到某村后，没有与邻居发生过争执，同村村民对其人品均给予正面评价（见被告人亲属在一审期间向法庭提供的村民郭某等人证言）。

案发前郑某家与毛某家各经营一个“麻将场”，二者存在一定的竞争关系。毛某认为郑某家抢他的生意了，就多次到郑某的麻将场用极其下流的语言辱骂郑某及刚一个多月大的小女儿（见孙某等人的证言）。

2010年9月19日19时许，郑某吃过晚饭抱着女儿小郭在她家麻将场后门口和村上的人说话，毛某就到郑某身旁再次用不堪入耳、极其下流的语言辱骂郑某及其一个多月大的女儿，骂了几句后就走开了。大约半个小时后，毛某又在郑某家的麻将场后门口谩骂，郑某与其对骂，毛某就从地上拿起一个大土疙瘩砸郑某。郑某忍无可忍，就从家中拿出一把西瓜刀出来吓唬毛某。毛某发现郑某手中掂着刀后并没有任何收敛，反而从地上拿起石头主动向郑某进行攻击。之后双方发生打斗，毛某攻击郑某时，郑某就用刀还击，毛某停止攻击时，郑某就停止还击（见郑某供述和证人付某、毛某、马某、郭某等人证言）。

毛某在打斗中受伤后躺在大路上的沙堆旁边时，口出恶言拒绝他人劝架。郑某电话报警称“我用刀扎伤人了，让警察赶快来”。毛某听到郑某上述报警的电话后，就喊着“死也要死在你家门口”之类的话爬起来跑到郑某家的棋牌室门口躺在地上，并继续用下流的话辱骂郑某及其女儿一会儿（见郑某供述第4页，毛某证言第2页，付某证言第2页，马某证言第2页）。部分村民认为毛某躺在地上想讹诈郑某（见张某证言第2页），郑某也没有想到会出现严重的后果，就在原地等待警察来处理。大约有两个小时，120救护车赶到，毛某被送往襄城县人民医院抢救。当天22时，毛某终因“静脉血管及肺脏破裂致失血性休克而死亡”（将尸检报告和病历）

二、关于本案的定性。

辩护人认为，本案按故意伤害罪处理较为恰当。

故意杀人罪是指故意非法剥夺他人生命的行为，客观构成要件为非法剥夺他人生命，主观要件为明知自己的行为会发生他人死亡的结果，并且希望或放任这种结果的发生。

本案中，虽然上诉人用水果刀刺被害人数刀，但请二审法院注意上诉人使用水果刀的目的和当时的状态。上诉人在被辱骂和被砸后，其拿刀的目的仅仅是“找个东西和他对打”，或者说是为了制止被害人的攻击行为。在制止的过程中，只要被害人不主动攻击殴打上诉人，上诉人也就不再用刀还击被害人。在二人脱离身体接触后，上诉人更没有追击被害人的行为。这些都说明，上诉人的行为完全是为了制止被害人的暴力行为而实施的，其主观上根本不希望、也不会放任被害人死亡的结果发生。

另外辩护人注意到，在被害人受伤后，无论是上诉人还是其他在场的村民都没有现场及时直接对被害人进行救助。这是因为被害人受伤后用辱骂的方式明确拒绝他人救助，并不停的用极其下流的言语继续辱骂上诉人。在这种情况下，无论是被害人自己还是在场的村民或者上诉人，都没有意识到被害人生命存在危险。甚至有的村民还认为被害人是在讹诈上诉人。应该明确，上诉人报警本身就有投案和救助的主观意愿。因此，辩护人认为，就上诉人的认知能力和现场状态，没有对被害人现场和直接进行救助是事出有因，并非上诉人放任被害人死亡的结果发生，不能因此将本案定性为故意杀人。

辩护人需要指出的是，实践中对于民间纠纷引发的案件，如果难以区分是故意杀人还是故意伤害时，一般也应当考虑定故意伤害罪。（见最高人民法院刑三庭《在审理故意杀人伤害及黑社会性质组织犯罪中切实贯彻宽严相济刑事政策》）。

因此，辩护人认为上诉人的行为构成故意伤害罪，而不构成故意杀人罪。

三、应当充分考虑上诉人投案自首的法定从轻和减轻情节。

《刑法》第六十七条规定“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。”

《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》指出“对具有自首、立功情节的被告人是否从宽处罚、从宽处罚的幅度，应当考虑其犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节、危害后果、社会影响、被告人的主观恶性和人身危险性等。自首的还应考虑投案的主动性、供述的及时性和稳定性等。”

辩护人认为，就本案而言，无论从犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节、危害后果、社会影响、被告人的主观恶性和人身危险性，还是投案的主动性、供述的及时性和稳定性等来说，减轻或从轻的幅度都不应过小。（鉴于辩护人就上述问题将在下面进行阐述，在此不再赘述）。

四、上诉人郑某存在以下诸多酌定从轻情节。

（一）上诉人主管恶性较小。

最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第22条规定：对于因邻里纠纷等民间矛盾激化引发的犯罪，因被害方过错或者基于义愤引发的或者具有防卫因素的突发性犯罪，应酌情从宽处罚。

本案如上所述，起因系被害人毛某作为一个60多岁的老男人，多次、长时间的用极其下流、不堪入耳的言语对一个年纪女人郑某及其刚满月的女儿进行辱骂，同时在郑某与其对骂时又用大土疙瘩袭击郑某引起的，因此，被害人毛某在案发时存在明显的过错。

另外，郑某作为一个年轻女人，在被长时间辱骂后进行反抗完全在情理之中。特别需要注意的是，郑某拿水果刀刚出家门，又是被害人毛某先动手殴打郑某的情况下，郑某才用刀还击的。在毛某不再攻击时，郑某也就不再还击。很明显本案中郑某系出于被动的还击，具有明显防卫的性质。由此可以看出，郑某主管恶性较小。

（二）上诉人对社会的人身危害性较小。

现有证据显示，郑某在村中的口碑相对好，此前从来没有因为违法行为受到过处罚，对本次事件没有任何预谋，完全出于性格刚烈，忍无可忍的情况下才实施了犯罪行为。这些足以说明郑某对社会的人身危害性较小。

（三）同类案件中犯罪后果并非特别严重。

在审判实践中，犯罪后果也可以分为一般、严重和特别严重几档。一般认为故意杀人、故意伤害一人死亡的为后果严重，致二人以上死亡的为犯罪后果特别严重。

本案中造成被害人一人死亡，应当认为犯罪后果严重。

（四）上诉人犯罪情节较轻。

如上所述，上诉人郑某只是在被攻击时才用刀给予还击，在毛某不再攻击时也就不再伤害毛某，也没有追击毛某的行为。因此，上诉人郑某犯罪情节相对较轻。

（五）对社会造成的不良影响相对较小。

根据村民毛某、郭某、袁某、付某、韩某、张某等十人的证言证明，被害人多年来不误正业，靠开赌场为生，经常无事生非，欺压乡邻，甚至欺负农村集会上做小生意的农民，村里大人小孩都怕他，无人敢惹，村民们对他非常无奈。显然，社会舆论对被害人评价不高，其非正常死亡对社会造成的社会不良影响较小。

（六）被害人毛某对死亡的结果有一定的责任。

如上所述，被害人毛某在受伤后用辱骂的方式拒绝他人救助，其在听到郑某报警电话后，又跑到郑某麻将场门口，说要死在郑某家门口，并继续用下流的语言辱骂郑某和刚满月的女儿，这足以给人这样一个错觉，即毛某的伤情并不严重，由讹诈郑某的嫌疑。正是被害人毛某的上述行为，加之救护车来之过晚的客观原因，使之错过了有效的治疗期间，致使其失血性死亡。

（七）上诉人愿意委托家人给予被害人亲属适当赔偿。

据上诉人亲属将，本案发生后上诉人亲属曾主动给当地派出所15000元，希望转交给被害人家属。后来不知什么原因当地派出所又将该款还给上诉人的亲属。辩护人在会见上诉人时，其曾向辩护人表示，其本人深深地悔罪，认罪服法，并愿意委托家人赔偿被害人亲属，以弥补其罪过。

五、对本案的量刑辩论意见。

最高人民法院刑三庭在《在审理故意杀人伤害及黑社会性质组织犯罪中切实贯彻宽严相济刑事政策》中结合审判实践，就故意杀人、伤害及黑社会性质组织犯罪案件审判中如何贯彻《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》的精神作简要阐释。其中明确“因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件，处理时应注意体现从严的精神，在判处重刑尤其是适用死刑时应特别慎重，除犯罪情节特别恶劣、犯罪后果特别严重、人身危险性极大的被告人外，一般不应当判处死刑。对于被害人在起因上存在过错，或者是被告人案发后积极赔偿，真诚悔罪，取得被害人或其家属谅解的，应依法从宽处罚，对同时有法定从轻、减轻处罚情节的，应考虑在无期徒刑以下裁量刑罚。”“犯罪后果也可以分为一般、严重和特别严重几档。在实际中一般认为故意杀人、故意伤害一人死亡的为后果严重，致二人以上死亡的为犯罪后果特别严重。”“人身危险性小的被告人，应依法体现从宽精神。如被告人平时表现较好，激情犯罪，系初犯、偶犯的；被告人杀人或伤人后有抢救被害人行为的，在量刑时应该酌情予以从宽处罚。”“激情犯罪，临时起意的犯罪，因被害人的过错行为引发的犯罪，显示的主观恶性较小。对主观恶性深的被告人要从严惩处，主观恶性较小的被告人则可考虑适用较轻的刑罚。”

本案中，现有证据足以证明上诉人系出于义愤犯罪，没有恶劣的犯罪情节，犯罪后果并非特别严重，且被害人在起因上有明显的过错，同时上诉人存在法定从轻、减轻处罚的情节。另外上诉人对社会人身危险性小、主观恶性小。因此，即使按故意杀人对上诉人处罚，也应当在无期徒刑以下裁量刑罚。

且应当适当考虑，郑某年轻无知又有幼子的家庭状况。

辩护人建议法院对上诉人郑某在10年以上15年以下量刑。

综上所述，请求法庭综合考虑本案的具体案情，对上诉人郑某从轻或减轻处罚。

上述意见望合议庭能够采纳。

辩护人：宁志建、缑轩初律师

二〇一一年十一月十八日

附：《在审理故意杀人、伤害及黑社会性质组织犯罪案件中切实贯彻宽严相济刑事政策》

在审理故意杀人、伤害及黑社会性质组织犯罪案件中

切实贯彻宽严相济刑事政策

人民法院报2010年4月14日 第6版

最高人民法院刑三庭

2010年2月8日印发的《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》（以下简称《意见》），对于有效打击犯罪，增强人民群众安全感，减少社会对立面，促进社会和谐稳定，维护国家长治久安具有重要意义，是人民法院刑事审判工作的重要指南。现结合审判实践，就故意杀人、伤害及黑社会性质组织犯罪案件审判中如何贯彻《意见》的精神作简要阐释。

一、在三类案件中贯彻宽严相济刑事政策的总体要求

在故意杀人、伤害及黑社会性质组织犯罪案件的审判中贯彻宽严相济刑事政策，要落实《意见》第1条规定：根据犯罪的具体情况，实行区别对待，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪。落实这个总体要求，要注意把握以下几点：

1.正确把握宽与严的对象。故意杀人和故意伤害犯罪的发案率高，社会危害大，是各级法院刑事审判工作的重点。黑社会性质组织犯罪在我国自二十世纪八十年代末出现以来，长时间保持快速发展势头，严厉打击黑社会性质组织犯罪，是法院刑事审判在当前乃至今后相当长一段时期内的重要任务。因此，对这三类犯罪总体上应坚持从严惩处的方针。但是在具体案件的处理上，也要分别案件的性质、情节和行为人的主观恶性、人身危险性等情况，把握宽严的范围。在确定从宽与从严的对象时，还应当注意审时度势，对经济社会的发展和治安形势的变化作出准确判断，为构建社会主义和谐社会的目标服务。

2.坚持严格依法办案。三类案件的审判中，无论是从宽还是从严，都必须严格依照法律规定进行，做到宽严有据，罚当其罪，不能为追求打击效果，突破法律界限。比如在黑社会性质组织犯罪的审理中，黑社会性质组织的认定必须符合法律和立法解释规定的标准，既不能降格处理，也不能拔高认定。

3.注重法律效果与社会效果的统一。严格依法办案，确保良好法律效果的同时，还应当充分考虑案件的处理是否有利于赢得人民群众的支持和社会稳定，是否有利于瓦解犯罪，化解矛盾，是否有利于罪犯的教育改造和回归社会，是否有利于减少社会对抗，促进社会和谐，争取更好的社会效果。比如在刑罚执行过程中，对于故意杀人、伤害犯罪及黑社会性质组织犯罪的领导者、组织者和骨干成员就应当从严掌握减刑、假释的适用，其他主观恶性不深、人身危险性不大的罪犯则可以从宽把握。

二、故意杀人、伤害案件审判中宽严相济的把握

1.注意区分两类不同性质的案件。故意杀人、故意伤害侵犯的是人的生命和身体健康，社会危害大，直接影响到人民群众的安全感，《意见》第7条将故意杀人、故意伤害致人死亡犯罪作为严惩的重点是十分必要的。但是，实践中的故意杀人、伤害案件复杂多样，处理时要注意分别案件的不同性质，做到区别对待。

实践中，故意杀人、伤害案件从性质上通常可分为两类：一类是严重危害社会治安、严重影响人民群众安全感的案件，如极端仇视国家和社会，以不特定人为行凶对象的；一类是因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件。对于前者应当作为严惩的重点，依法判处被告人重刑直至判处死刑。对于后者处理时应注意体现从严的精神，在判处重刑尤其是适用死刑时应特别慎重，除犯罪情节特别恶劣、犯罪后果特别严重、人身危险性极大的被告人外，一般不应当判处死刑。对于被害人在起因上存在过错，或者是被告人案发后积极赔偿，真诚悔罪，取得被害人或其家属谅解的，应依法从宽处罚，对同时有法定从轻、减轻处罚情节的，应考虑在无期徒刑以下裁量刑罚。同时应重视此类案件中的附带民事调解工作，努力化解双方矛盾，实现积极的“案结事了”，增进社会和谐，达成法律效果与社会效果的有机统一。《意见》第23条是对此审判经验的总结。

此外，实践中一些致人死亡的犯罪是故意杀人还是故意伤害往往难以区分，在认定时除从作案工具、打击的部位、力度等方面进行判断外，也要注意考虑犯罪的起因等因素。对于民间纠纷引发的案件，如果难以区分是故意杀人还是故意伤害时，一般可考虑定故意伤害罪。

2.充分考虑各种犯罪情节。犯罪情节包括犯罪的动机、手段、对象、场所及造成的后果等，不同的犯罪情节反映不同的社会危害性。犯罪情节多属酌定量刑情节，法律往往未作明确的规定，但犯罪情节是适用刑罚的基础，是具体案件决定从严或从宽处罚的基本依据，需要在案件审理中进行仔细甄别，以准确判断犯罪的社会危害性。有的案件犯罪动机特别卑劣，比如为了铲除政治对手而雇凶杀人的，也有一些人犯罪是出于义愤，甚至是“大义灭亲”、“为民除害”的动机杀人。有的案件犯罪手段特别残忍，比如采取放火、泼硫酸等方法把人活活烧死的故意杀人行为。犯罪后果也可以分为一般、严重和特别严重几档。在实际中一般认为故意杀人、故意伤害一人死亡的为后果严重，致二人以上死亡的为犯罪后果特别严重。特定的犯罪对象和场所也反映社会危害性的不同，如针对妇女、儿童等弱势群体或在公共场所实施的杀人、伤害，就具有较大的社会危害性。以上犯罪动机卑劣，或者犯罪手段残忍，或者犯罪后果严重，或者针对妇女、儿童等弱势群体作案等情节恶劣的，又无其他法定或酌定从轻情节应当依法从重判处。如果犯罪情节一般，被告人真诚悔罪，或有立功、自首等法定从轻情节的，一般应考虑从宽处罚。

实践中，故意杀人、伤害案件的被告人既有法定或酌定的从宽情节，又有法定或酌定从严情节的情形比较常见，此时，就应当根据《意见》第28条，在全面考察犯罪的事实、性质、情节和对社会危害程度的基础上，结合被告人的主观恶性、人身危险性、社会治安状况等因素，综合作出分析判断。

3.充分考虑主观恶性和人身危险性。《意见》第10条、第16条明确了被告人的主观恶性和人身危险性是从严和从宽的重要依据，在适用刑罚时必须充分考虑。主观恶性是被告人对自己行为及社会危害性所抱的心理态度，在一定程度上反映了被告人的改造可能性。一般来说，经过精心策划的、有长时间计划的杀人、伤害，显示被告人的主观恶性深；激情犯罪，临时起意的犯罪，因被害人的过错行为引发的犯罪，显示的主观恶性较小。对主观恶性深的被告人要从严惩处，主观恶性较小的被告人则可考虑适用较轻的刑罚。

人身危险性即再犯可能性，可从被告人有无前科、平时表现及悔罪情况等方面综合判断。人身危险性大的被告人，要依法从重处罚。如累犯中前罪系暴力犯罪，或者曾因暴力犯罪被判重刑后又犯故意杀人、故意伤害致人死亡的；平时横行乡里，寻衅滋事杀人、伤害致人死亡的，应依法从重判处。人身危险性小的被告人，应依法体现从宽精神。如被告人平时表现较好，激情犯罪，系初犯、偶犯的；被告人杀人或伤人后有抢救被害人行为的，在量刑时应该酌情予以从宽处罚。

未成年人及老年人的故意杀人、伤害犯罪与一般人犯罪相比，主观恶性和人身危险性等方面有一定特殊性，在处理时应当依据《意见》的第20条、第21条考虑从宽。对犯故意杀人、伤害罪的未成年人，要坚持“教育为主，惩罚为辅”的原则和“教育、感化、挽救”的方针进行处罚。对于情节较轻、后果不重的伤害案件，可以依法适用缓刑、或者判处管制、单处罚金等非监禁刑。对于情节严重的未成年人，也应当从轻或减轻处罚。对于已满十四周岁不满十六周岁的未成年人，一般不判处无期徒刑。对于七十周岁以上的老年人犯故意杀人、伤害罪的，由于其已没有再犯罪的可能，在综合考虑其犯罪情节和主观恶性、人身危险性的基础上，一般也应酌情从宽处罚。

4.严格控制和慎重适用死刑。故意杀人和故意伤害犯罪在判处死刑的案件中所占比例最高，审判中要按照《意见》第29条的规定，准确理解和严格执行“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”的死刑政策，坚持统一的死刑适用标准，确保死刑只适用于极少数罪行极其严重的犯罪分子；坚持严格的证据标准，确保把每一起判处死刑的案件都办成铁案。对于罪行极其严重，但只要有法定、酌定从轻情节，依法可不立即执行的，就不应当判处死刑立即执行。

对于自首的故意杀人、故意伤害致人死亡的被告人，除犯罪情节特别恶劣，犯罪后果特别严重的，一般不应考虑判处死刑立即执行。对亲属送被告人归案或协助抓获被告人的，也应视为自首，原则上应当从宽处罚。对具有立功表现的故意杀人、故意伤害致死的被告人，一般也应当体现从宽，可考虑不判处死刑立即执行。但如果犯罪情节特别恶劣，犯罪后果特别严重的，即使有立功情节，也可以不予从轻处罚。

共同犯罪中，多名被告人共同致死一名被害人的，原则上只判处一人死刑。处理时，根据案件的事实和证据能分清主从犯的，都应当认定主从犯；有多名主犯的，应当在主犯中进一步区分出罪行最为严重者和较为严重者，不能以分不清主次为由，简单地一律判处死刑。

三、黑社会性质组织犯罪案件审判中宽严相济的把握

1.准确认定黑社会性质组织。黑社会性质组织犯罪由于其严重的社会危害性，在打击处理上不能等其坐大后进行，要坚持“严打”的方针，坚持“打早打小”的策略。但黑社会性质组织的认定，必须严格依照刑法和《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第二百九十四条第一款的解释》的规定，从组织特征、经济特征、行为特征和非法控制特征四个方面进行分析。认定黑社会性质组织犯罪四个特征必须同时具备。当然，实践中许多黑社会性质组织并不是四个特征都很明显，在具体认定时，应根据立法本意，认真审查、分析黑社会性质组织四个特征相互间的内在联系，准确评价涉案犯罪组织所造成的社会危害。既要防止将已具备黑社会性质组织四个特征的案件“降格”处理，也不能因为强调严厉打击将不具备四个特征的犯罪团伙“拔高”认定为黑社会性质组织。在黑社会性质组织犯罪的审判中贯彻宽严相济刑事政策，要始终坚持严格依法办案，坚持法定标准，这是《意见》的基本要求。

2.区别对待黑社会性质组织的不同成员。《意见》第30条明确了黑社会性质组织中不同成员的处理原则：分别情况，区别对待。对于组织者、领导者应依法从严惩处，其承担责任的犯罪不限于自己组织、策划、指挥和实施的犯罪，而应对组织所犯的全部罪行承担责任。实践中，一些黑社会性质组织的组织者、领导者，只是以其直接实施的犯罪起诉、审判，实际上是轻纵了他们的罪行。要在区分组织犯罪和组织成员犯罪的基础上，合理划定组织者、领导者的责任范围，做到不枉不纵。同时，还要注意责任范围和责任程度的区别，不能简单认为组织者、领导者就是具体犯罪中责任最重的主犯。对于组织成员实施的黑社会性质组织犯罪，组织者、领导者只是事后知晓，甚至根本不知晓，其就只应负有一般的责任，直接实施的成员无疑应负最重的责任。

对于积极参加者，应根据其在具体犯罪中的地位、作用，确定其应承担的刑事责任。确属黑社会性质组织骨干成员的，应依法从严处罚。对犯罪情节较轻的其他参加人员以及初犯、偶犯、未成年犯，则要依法从轻、减轻处罚。对于参加黑社会性质的组织，没有实施其他违法犯罪活动的，或者受蒙蔽、胁迫参加黑社会性质的组织，情节轻微的，则可以不作为犯罪处理。

此外，在处理黑社会性质组织成员间的检举、揭发问题上，既要考虑线索本身的价值，也要考虑检举、揭发者在黑社会性质组织犯罪中的地位、作用，防止出现全案量刑失衡的现象。组织者、领导者检举揭发与该黑社会性质组织及其违法犯罪活动有关联的其他犯罪线索，即使依法构成立功或者重大立功，在考虑是否从轻量刑时也应从严予以掌握。积极参加者、其他参加者配合司法机关查办案件，有提供线索、帮助收集证据或者其他协助行为，并对侦破黑社会性质组织犯罪案件起到一定作用的，即使依法不能认定立功，一般也应酌情对其从轻处罚。