【案情简介】 2006年10月16日，佛山市索**马赛克有限公司以其拥有的ZL20************565.3马赛克外观设计专利向佛山市中级人民法院起诉被告佛山市顺德区**装饰材料有限公司侵犯其专利权，被告为应付诉讼，委托诉讼代理人。经过一审法院公开审理，对双方提交证据进行质证，最后法院判决认定被告佛山市顺德区**装饰材料有限公司行为不构成侵权；被告不服一审判决，已向广东省高级人民法院提起上诉。 【案件简评】 作为外观设计专利侵权案件，事实本身是很简单的，但在作外观相同或者相近似判断的时候，由于不同的人站在不同的角度，会得出不同的结论。正如本案，原告方认为，其外观设计专利与被告的产品形状一样，即在马赛克砖的边缘部位都有不规则破损；而被告方认为，其产品与原告的外观设计专利根本不同，不仅形状不相近似，图案也不相近似。 作为外观设计专利，保护的是产品的外观，即形状、图案、色彩及其结合，单纯的色彩不能作为外观设计保护的客体，但色彩本身的变化，已经形成了一种固定的规则的图案，则这种图案属于外观设计保护的对象。 本案中，原告以其马赛克砖外观设计专利的边缘部位有不规则破损与被告的产品形状相同提起侵权诉讼，本身就存在几个问题： 1.不规则破损属于形状范畴，因此，原告是以其外观设计专利的形状与被告产品的形状相同为由提起诉讼。原告的这一诉求在法律上是找不到理由支持的，《专利法》第三十一条第二款明确规定，一件外观设计专利申请应当限于一种产品所使用的一项外观设计。用于同一类别并且成套出售或者使用的产品的两项以上的外观设计，可以作为一件申请提出。很显然，原告的不规则破损的外观设计已经超出了专利法的保护范围。另外，从其外观设计照片和图片中，也不能看出原告专利究竟保护的是什么，如果保护的是立体外观设计，却没有其他各个面的照片或图片，也没有说明省略的视图；如果保护的是平面产品，在其简要说明中也没有说明要求保护的是两边延伸或者四面延伸的平面外观设计。 2.原告的外观设计，已经形成了规则的图案。在原告的外观设计图片中，虽然没有要求保护色彩，但色彩变化已经形成了一种规则的图案，因此，无论原告是否要求保护，其均已经落入了外观设计专利权的保护范围，在判断被告的产品是否侵权时，必然要将这种图案考虑在内。 因此，考虑到以上两个问题，再根据原告外观设计与被告产品的外观进行对比，一审法院判决认定被告的产品不构成专利侵权也就不足为奇。 【诉讼技巧】 无论是控告别人侵犯外观设计专利权，还是被别人控告侵犯外观设计专利权，当事人应当作到一下几点： 1.判断外观设计与侵权产品的外观是否相同或者相似，如果没有相同或者相似的可能性，也就失去了侵权的基础。而判断外观设计相同或者相似既涉及到法律问题，又涉及到技术问题，当事人，无论是原告还是被告，最好是请教或者是聘请知识产权专业律师作出判断。如本案中，尽管原告也聘请了律师作为代理人，但由于不是知识产权专业律师，在判断外观设计相同或者相似时，难免会出现误差，从而作出错误的判断、影响到诉讼的结果。 2.在判断外观设计相同或者近似的基础上，检索外观设计专利的有效性。当然，如果能够判断外观设计与产品外观根本就不相似，侵权诉讼也就失去了意义。即使能够判断外观设计与侵权产品存在相同或者相似的可能，也不能肯定专利侵权行为成立，接下来应当对外观设计进行检索，不仅要检索国内外观设计，还要检索国外外观设计。因此，对外观设计的检索，比外观设计相同或者相似的判断所涉及的专业性更强，当事人更应当聘请专业律师进行检索，否则，对原告来说，如果检索不完全，很有可能在侵权诉讼中被别人将专利无效，从而得不偿失，笔者曾经历过几个这样的案件，原告都是在事先不进行检索，或者虽然进行了检索，但检索不充分，如仅仅对国内部分进行检索，就匆忙起诉，在诉讼过程中，被对方利用从国外检索到的证据将专利无效；对于被告，更应当委托专业律师进行检索，否则，可能面临侵权行为成立的后果，和原告不进行检索相比，损失更大。 当然，外观设计相同或者相似性判断以及检索外观设计专利的有效性远远不是笔者能用几句理论的东西来表达清楚完整的，判断与检索需要在实践中不断地积累经验，更需要专业的律师来完成。因此，在涉及外观设计专利侵权诉讼中，无论是原告还是被告，为了维护自身的合法权益，最好聘请有经验的专业的律师。