一、作为官本位文化组成部分的行贿文化

自商鞅变法以来，中国的社会资源就集中地被国家所垄断。在物质层面商鞅信仰民弱国才强，认为老百姓强大了，国家就弱了。商鞅的“国”并不是民族国家，而是君主的个人势力范围。其后的中华帝国虽然朝代更迭，但可以用“千年一秦制”来描述，骨子里都把“国”和“天下”当作皇帝个人的私产来对待。从法理上，皇帝拢天下权力于一身，但从施行上，却又不得不向下逐层授权。每位官吏都是自上而下委派的，每位官吏都代表皇权的一部分。每一位官吏都身处决定他升迁荣辱的上司和毫无权利的下民（以及在他面前毫无权利的下属）夹层中，上司面对他所具有的垄断性权力决定了他必须要上司高兴：给上司带来实际的好处或者欺瞒上级。说穿了是三件事：行贿、交代的事情办得漂亮、掩盖不好的事情。由于中国的官员历来是读死书的料，现代管理所需要的人文社科知识和科学知识一概没有，做好分内的事情实在不是容易——无论是发展经济还是鼓励创新，缉拿盗匪还是健康卫生——所以向上送礼和谎报军情就不得不成为中国传统官场的主流文化。这同时也是上级对下级的垄断性权力导致的必然结果——下级没有办法平等地与上级就事件本身进行有建设性的交流，下级只能听从上级看似明智实则狭隘的命令。同样，面对下民，官员的垄断性权力一样会使贿赂成为官民交往的主导方式。往黑了说，传统官场的主文化是“上官易欺，下民易虐”。如果不幸在上下中有一个出现了“不易”，这官也就当到头了。作为中国商人，自然属于“下民”系列，且是被读死书的官员鄙视的阶层，在权力的夹缝中生存，只剩下了行贿这唯一的通行证。否则，吴思先生所说的“合法伤害权”就会毫不留情地加在商人头上。“破家的县令，灭门的知府”并不是说说而已。商人向官员行贿的历史基本是我国国史中从不间断的组成部分。

这种源远流长的官商贿赂文化并不会随着民国的建立、新中国的建立就自动消失，只要官员对权力的垄断性仍然在一定程度上存在，商人经商赚钱的社会资源主要掌握在官员手里，商人对官员的贿赂就难以消亡。

二、《刑法》规定的行贿犯罪体系

在古代，官员贿赂是出卖了皇帝的权力，是对皇帝的不忠——照理这种授予的权力仅限于为皇家谋利益。在现代，官员贿赂是出卖了国家的权力（此所谓真“卖国”）。所以，不论古今，都会对贿赂口诛笔伐，刑法中更是对此写满了严酷的刑罚。但是这种不根治土壤只割草的事后惩罚方式，因为发案率极低而威慑力有限，即使朱元璋用剥皮充草的方式也不能防止大明官员的如织腐败。

1997年以来的《刑法》也规定了各种打击贿赂的犯罪，其中针对行贿者的罪名有六个（不包括“介绍贿赂罪”），最重可判处无期徒刑，并处没收财产。

依据《刑法》，对凡是有权力或者能够影响权力行使的人和单位给付财物，以谋取（换取）不正当利益的，都将构成行贿型犯罪。

从罪名和刑罚的对应来看，行贿罪最重，对单位行贿罪最轻，表面看起来是腐蚀个别官员罪重，而腐蚀整个单位的官员则罪轻，实际的原因之一是腐蚀个别官员具有隐蔽性，因为难以发案而易于效仿，一般预防的必要性更大。

三、行贿犯罪立法规定中的缺陷

在强大的官员权力面前，当送礼成为在一个地方不可避免的交往方式时，商人如何才能保证自己不踩踏刑法规定的红线？这本应是商人最关心的问题，毕竟没有自由，金钱何益。但他们往往将这件事情的刑事法律风险完全忽略掉，总以为那个权力在手的官员是不会有事的，当然自己也就不会有事。这个逻辑的过程是对的，只是前提错误：一个官员，敢收你的钱，就一定敢收其他人的钱；敢为你办事，就一定敢为别人办事；他收的次数越多，出事的几率就越大。你决不能相信一个收过你钱的官员会在自己落马的时候会因为义气或其他情感而不会供出你。在刑罚面前，所有由金钱累积的人际关系都会刹那间归零，这符合金钱关系的本质——物质利益驱动，自由消失的时候，就是一个人与物质利益相隔离的时候。

我们不希望行贿被纵容，但是《刑法》对这种现象却是有限度的打击，并没有全面惩罚任何形式的行贿行为。立法者的打击重点在官员受贿，对于对向的商人行贿并没有全面打击。认真研读《刑法》的条文，可以发现实现下列部分或者全部要素的时候，贿赂型交往方式并不必然导致商人构成犯罪或者只构成轻罪：

1、主体：

基于《刑法》在行贿犯罪中的区别性对待，个人行贿罪最重为无期徒刑，而单位行贿罪最高只有五年有期徒刑。这种区别性对待在我看来，是无道理的违背了刑法面前人人平等的基本原则。相当于告诉行为人，尽量以单位名义，为单位谋利益的方式行事。在司法实践中，一些做得很好的公司很害怕公司会构成犯罪，因为这会严重影响公司的生存，公司的利益损失被认为会超过个人入狱的损失，会要求辩护律师尽量按照个人犯罪论述。但是我们也见过一个商人实际控制了很多个公司：其中优秀的公司做干净的事情，空头公司则在做可能犯错的事情。一旦出事，单位犯罪的名头还是减轻了行为人的刑事责任。

2、行为：

在世界范围内都存在着商人行贿的问题，这也不仅是中国的问题。但是可以看到在美国一些企业的商业贿赂案例中，由于行贿行为首先体现为是对董事会等决议会议所做命令的执行，从而使得责任分散，当然仅仅这一点还不会让刑法无从发动；但是输送的利益体现为难以折算为金钱的利益型机会，确实导致一些案件中司法机关追究具体个人的行贿犯罪难以实现。一些有重大影响的案件也往往通过认罚一大笔钱和解了事。这本身也是我国立法需要弥补的地方。

3、 对象：

由于缺乏量刑学的精雕细琢，我国《刑法》对于定罪量刑的主依据甚至在司法实践中经常是唯一的依据就是“数额”，这是典型的粗鲁的斯大林式“一刀切”的立法模式和司法模式。所以在司法实践中贿赂内容不是直接的金钱，而是需要复杂折算的物品、利益，甚至是难以折算的机会时，司法机关基本不会将其计算入定罪量刑的最终数额中去。在实践中，很多人送礼不送黄金而送价值不菲的玉石，原因就在于那句“黄金有价玉无价”，即看中了玉石本身的价值难以衡量，类似还有古董、字画等价值不确定的物品。至于输送给官员及其亲属的商业机会，则更难以认定为是行贿的“财物”。我国《刑法》将贿赂犯罪的对象规定为“财物”，即使对其进行类推式的扩张解释，也存在不能穷尽的现实问题，更毋论打击犯罪必须在“罪刑法定原则”的限制之下。我国《刑法》应该学习《德国刑法》第331条以下关于贿赂犯罪的对象规定——“利益”，并且量刑应该摆脱单纯依赖数额的粗糙模式。

4、谋取正当利益

在行贿受贿中要求行为人具备特别的“目的”，本身就是可笑的立法。这种规定并不利于通过惩罚犯罪实现一般预防，但是我国《刑法》就是规定了这样让司法人员为难的构成要件要素：必须是“为了谋取不正当利益”而给予官员财物，才是行贿。与此相反，《德国刑法典》第333条、第334条规定的“提供利益罪”和“赠贿罪”中都只规定了行贿人就官员的职务行为表示给予、约定或者提供利益就构成犯罪。虽然目前我国的司法解释和司法实践逐渐淡化这个主观要素，甚至有的律师谈到这个要素在司法实务中已经虚化，名存实亡了。但是既然法律规定了这个要素，还是可以为商人送礼者避免构成行贿犯罪提供很好的辩护基石。

依据现有司法解释（2012年），“不正当利益”包括两类：（1）利益违规：谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定；（2）国家工作人员帮忙的方式违规：要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策的规定，为自己提供帮助或者方便条件。

在商人与官员的交易中，商人应该注意自己谋取的利益的正当性，绝不应该谋取本来不属于自己的利益或者通过违背程序的方式获得的不正当竞争优势。商人在谋取满足下述两个条件的利益时，不应属于“谋取不正当利益”：（1）实体上，所争取的利益有法律或者法规的支持，而官员的搪塞敷衍已经给商家造成损失或者造成相当于损失的风险；