第一、 欠条的性质。写欠条是附条件的民事法律行为，而不是抵押。

欠条的性质无非有两种观点：一种认为不是抵押合同，而是以欠条涉及的房产抵偿债务的民事法律行为；另一种认为是抵押合同。先分析第一种观点，刘某向申请人写的欠条不是抵押合同。理由是根据《担保法》第三十三条：“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”其中“债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有”和 “将该财产作为债权的担保”是抵押合同成立的两个前提。

本案中刘某向申请人出具两份欠条。2003年5月16日出具第一份欠条，写明：“因刘某租车欠赵希森人民币14000元及桑塔纳2000鲁B85989车辆一部，因不能及时将车辆和租金及时还给张某，从5月16日将京蓬小区3号楼502室抵给张某，如果5月25号车辆和租金不能及时还给张某，房屋归张某所有，车辆还给原车主所有。现将钥匙一套交给张某。”刘某在欠条上签字捺手印。2003年12月5日，刘某又向申请人的委托代理人张某出具第二份欠条，写明：“我刘某在12月30日之前把张某桑塔纳2000拿回来，租金全部付清，如付不清，京蓬小区3号楼502室房屋及产权全部归张某所有。”刘某签字捺手印。

上述欠条不是就所涉房产设定抵押权，理由有四个：第一，该欠条的内容没有表明将所涉房产作为偿还债权的担保，不符合《担保法》第三十三条的规定。其中写的是“抵给”而非“抵押”，是刘某将合同涉及的房产抵偿所欠债务，后面附了条件即“5月25号车辆和租金不能及时还给张某”。 根据《民法通则》第六十二条 ：“民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。”该欠条的内容和形式完全符合此规定，而不符合《担保法》第三十三条的规定，因此是个附条件的民事法律行为，条件成就时该民事法律行为生效，后来刘某没有按约定的时间偿还所欠债务，所附条件生效，刘某在欠条中附条件的将所涉房产抵偿所欠债务。第二，将钥匙交给了张某，转移了财产的占有，也不符合《担保法》第三十三条关于抵押的规定，不是抵押。第三，该欠条不符合抵押合同的形式。按照规定抵押合同是要式合同，就是说合同的成立，以法律规定的某些要件为条件，如“采取书面形式”，如果不是按规定订立，则合同是不成立的。非要式合同就是只要当事人意思表示真实等满足合同成立的基本条件的，则合同就成立。《中华人民共和国担保法》第三十八条：“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。”书面形式的合同必须双方签字或者盖章，而欠条不符合此规定。我国法律对抵押权的设定有严格的规定，该欠条的内容和形式均不符合抵押的相关规定。第四，该房产不能也没有进行抵押登记。《中华人民共和国担保法》第四十一条：“ 当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”第四十二条：“ 办理抵押物登记的部门如下：（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；”刘某写欠条时对上述规定是应当知道的，他不可能将无法进行抵押登记的房产设定抵押，申请人也不能同意抵押，真实意思是用该房产抵偿所欠债务。因此该房产不是抵押，不能按照低押的规定处理，不适用最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第四十九条和五十七条的规定处理。

考虑整个事情的前因后果，刘某欠申请人的债务无法偿还，欠条的内容是通过附一定的条件将房产偿还所欠债务，欠条的内容和形式表明欠条不是抵押合同，而是刘某通过欠条的形式将该房产抵偿所欠债务。

第二种观点认为欠条是抵押合同，抵押成立。那么根据《中华人民共和国担保法》第四十三条 当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。这里的第三人显然是善意第三人，而被申请人赵某不是善意第三人，申请人有充足的理由与其对抗。

根据《中华人民共和国担保法》第四十条之“……不得约定未受清偿时，抵押物所有权转移为债权人所有。”不能根据该规定认定合同无效。因为根据《中华人民共和国合同法》合同部分无效并不导致整个合同无效，其他部分仍然有效。即使不能将该房产的所有权转移给张某，也应该将该房产拍卖、变卖，以所得价款优先偿还张某的债权。而不是简单的认定整个抵押合同无效，致使申请人的债权无法得到偿还。如前述分析，代理人认为欠条不是抵押合同，也没有设定抵押，不能认为刘某将该房产抵押给申请人。

第二，原审判决关于物权大于债权的说法不成立。

按照法律规定物权须经过登记才能取得，该房产没有经过登记被申请人就没有取得物权，被申请人赵某没有取得该房产的物权，她取得的只是根据合同享有的债权，根本谈不上物权大于债权的问题。申请人与被申请人都对该房产拥有债权，而申请人的债权先于被申请人产生，申请人实际占有、使用、管理该房产至今，比被申请人有优势，该房产应归申请人所有。

该案我方代理申请人在省高院再审提审，上述观点得到了省高院的支持，纠正了一审和二审法院把欠条认定为抵押的错误观点。