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施周律师
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浙江-宁波
合伙人律师

商品房预约订购协议的效力及处理

房地产2016-02-15|人阅读

商品房预约订购协议的效力及处理

文口 施周

【据以研究的案例】

某楼盘开始预售,王生预约订购了一套118平方的房屋,与开发商签订了《预约订购协议》,并缴纳了3万元的预约定金作为签订商品房买卖合同的担保,

协议约定,王生需在15日内与开发商签订《商品房买卖合同》及补充协议,同时需支付30%首付款,协议还对房屋的面积、价格等内容进行了确定。后,王生去售楼处签订《商品房买卖合同》及补充协议,王生要求先看合同条款,合同签订之后再付首付款,但开发商表示必须要先支付30%的首付款,方可看合同条款、签订协议,于是王生支付了首付款,拿到了开发商填好了的《商品房买卖合同》及补充协议。王生对《商品房买卖合同》诸多条款无法接受,尤其对补充协议,更是觉得不合理、不合法的条款甚多,要求就合同相关条款进行协商、修订,但开发商表示合同系格式合同,经过备案,不可协商及修订,如果不签,就是王生违约,但王生认为,合同应该是双方协商一致的产物,合同双方地位平等,开发商不可强加于人,双方争执半年未果。

鉴于上述情况,王生以开发商不同意就合同条款进行协商,无法达成合同条款,系开发商违约,诉至法院主张解除与开发商之间的商品房预约订购协议,要求开发商返还购房款,并赔偿利息损失。而开发商则抗辩认为预约订购协议应继续履行,尽管双方没有签订《商品房买卖合同》,但认为《预约订购协议》不仅在法律上,在客观上也具备继续履行的条件。

【案情分析】

商品房预约订购纠纷,在商品房买卖中并不鲜见,开发商为了项目推广的需要,在商品房预售许可证申领之后,收取购房者一定的定金,作为将来签订正式的商品房买卖合同的担保,如果购房者没有依照约定的时间和方式签订《商品房买卖合同》,则已支付的定金不予返还,正是由于定金的存在,购房者在后续的签约活动中处于比较弱势的地位。

下面结合司法实践的通常做法,主要讨论一下商品房预约订购协议的效力

、与商品房买卖合同之间的关系及救济途径。

一、预约订购协议的效力。

预约订购前提必须是开发商已经取得商品房预售许可证,未能取得预售许可

证,在法律上是不能预售的,也即不能开展预约订购。对于没有取得商品房预售许可证的预约订购协议,其效力又如何呢?相关法律文件没有做出明确规定。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》“第二条出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效,但是在起诉前取得商品房预售许可证明的,可以认定有效”,对于商品房预售合同,只要是起诉前取得商品预售许可证明就可以,这里是起诉前,而非法庭辩论终结前。是不是商品房预约订购协议只要起诉前取得商品房预售许可证即为有效呢?笔者认为商品房预约订购协议的效力周期较短,其本身存在的价值仅为签订商品房买卖合同的担保,一旦在约定期限内,买卖双方签订了《商品房买卖合同》,则其效力自然就终止,反之,如果约定期限内没有签订《商品房买卖合同》,则追究错过,按定金罚则处理,协议效力也即终止了,所以如果在协议约定期限内,如果开发商没有取得商品房预售许可证,则其预售的前提不存在,此时的权利处于一种不确定状态,商品房预定协议的效力应该是无效的,所以认定其效力与否的时间点应该是协议约定的签订商品房买卖合同的周期内,而非起诉前。

二、与商品房买卖合同之间的关系及救济渠道

鉴于预约订购协议的性质仅为担保,所以对其条款内容没有太多的要求,协议条款的内容决定了其与商品房买卖合同之间的关系。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容,并且出卖人已经按照约定收受购房款的,该协议应当认定为商品房买卖合同。”《商品房销售管理办法》第十六条对商品房买卖合同的主要内容罗列了十三项,最高人民法院副院长主编的《房地产司法解释实例释解》指出“在实践中关于商品房买卖合同的主要内容的争议问题之一,就是认购书缺少上述《商品房销售管理办法》第十六条规定的几项,认购书是否可以直接认定为商品房预售合同。我们认为商品房买卖合同的标的物具有特殊性,因为房屋是消费者最主要的生活资料,买受人最直接的目的是在对房屋所有权完全有效的行使,房屋要满足人们基本生活的需要,买受人要对房屋行使完全所有权必须具备许多附加的条件,如供水、供电、装饰、产权登记等等。《商品房销售管理办法》第十六条前十项内容都是产权人行使所有权的必备条件,也是房屋作为基本生活资料应符合现代社会要求的基本内容,否则,买受人将无法圆满地对商品房实现占有、使用、收益和处分的权能。因此,原则上,对于认购书应当包含的商品房买卖合同的主要内容,除《商品房销售管理办法》第十六条后三项外,其它各项不能缺少。”在司法实践中,也并不要求全部十三项备齐,宁波市中级人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件疑难问题解答》“商品房买卖合同成立只需具备核心要件即可,无需十三项内容全部齐备。如当事人签订的认购书、购房意向书等协议已经具备拟购房屋的基本状况、价款数额、支付方式等合同主要内容的,应视为商品房买卖合同即本约成立,但当事人另有约定的除外。”所以就具备商品房买卖合同的主要条款的情况下,只要达成商品房预约订购协议,也即意味着商品房买卖合同成立,不存在不能签订商品房买卖合同的情形。

在预约订购协议条款不具备商品房买卖的核心要件的情况下,即存在商品房买卖合同条款的协商的问题,合同本系协商的产物,协商既是双方的权利,更是双方义务。商品房预约合同(认购书)生效后,一方当事人未尽义务导致合同的谈判、磋商不能进行构成违约的,应当承担违约责任,所谓格式合同或者备案合同均不能成为抗辩协商的理由。至于协商不成的情况下,鉴于合同不可强制签订,所以不存在协议的继续履行的问题,只能是解除协议,追究违约责任,例如广州市中院《关于审理预售商品房合同纠纷若干问题的指导意见》规定“合同系当事人共同协商的结果,法院判令当事人签订合同有强制签约之嫌,故对当事人关于签订《商品房买卖合同》的诉讼请求不宜支持:出卖人拒绝签约已构成违约,在适用《司法解释》第四条的基础上,还可以判令出卖人赔偿买受人因未能签约造成的损失,该损失数额的确定可以参照在合同订立日起至起诉日止的房价差额范围,区别下列不同情形处理:住宅在30%以内,商业用房在10%以内。买受人拒绝签约构成违约,不去别对待,作对等处理。”宁波市中级人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件疑难问题解答》“出卖人与买受人签订商品房认购书后,一方无正当理由拒绝签订商品房买卖合同,当事人一方可否起诉要求另一方继续履行预约合同义务即签订本约?答:当事人一方拒绝签订商品房买卖合同,另一方请求继续履行合同签订本约的,法院不宜直接判决当事人履行签订合同的义务。但如具备合同主要条款的,应认定构成本约,双方当事人应予履行。因签订预约合同的目的系为双方将来订立本约,现双方仅就商品房买卖的部分条款达成一致意见,大部分合同条款仍需进一步协商,如法院判决另一方继续履行合同签订本约,事实上无法强制执行且效果不佳。”

【案件结果】

在本案中,尽管开发商抗辩要求协议继续履行,但鉴于该预约订购协议尚不具备商品房买卖合同的核心要件,其抗辩难于成立。最终,双方握手言和,在法庭的主持下,达成了调解协议,解除了预约订购协议,退还了购房款,赔偿了利息损失,基本上达到了原告的诉讼目的。

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