浅析侵犯商业秘密案件中的举证责任

陈雷律师

前 言

我国《反不正当竞争法》第十条对商业秘密的定义为“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”，该条还规定了几种侵害商业秘密的行为：

“（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；　　（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；　　（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。”　　同时该条还规定“第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密”。

由于商业秘密在纠纷产生之前处于秘密状态，其真实内容不为公众所知悉，只有在发生商业秘密侵权纠纷后一定范围的人才知道商业秘密的存在。同时商业秘密本身不象发明专利一样具有法律上的独占性与排他性，同一种商业秘密可能同时被多个权利主体所拥有，而且他人通过合法手段获得商业秘密的途径是多种多样的。因此,相关权利人在商业秘密侵权案件中起诉或应诉时，举证不仅是诉讼中最为重要而且也成为最为困难的一环。鉴于上述情况，本文将在侵犯商业秘密案件的范畴内，详细阐述商业秘密侵权案件中所涉及的举证规则，以及诉讼中的具体的举证事宜，以求和诸位同仁共同探讨。

第一部分 关于举证规则

我国民事诉讼法确立的举证责任原则是“谁主张谁举证”。

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》对民事诉讼举证责任作出了补充性的规定——反驳对方亦应提供证据加以证明，否则承担不利后果。该《若干规定》第二条明确指出“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。

关于商业秘密侵权案件方面的举证，我国的司法实务实行一定范围举证责任倒置原则。早在1998年，最高法院召集全国部分法院就知识产权方面的审判举行座谈会，会后形成了对我国知识产权审判工作具有指导意义的《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》，该《纪要》明确指出“在举证过程中，人民法院应当注意举证责任的转移问题，即在当事人一方举证证明自己的主张时，对方对该项主张进行反驳的，应当提出充分的反证，这时，举证责任就转移到由对方承担。此外，人民法院对于当事人的某些主张，应当根据法律并从实际情况出发，实行“举证责任倒置”的原则，即一方对于自己的主张，由于证据被对方掌握而无法以合法手段收集证据时，人民法院应当要求对方当事人举证。”该纪要还举例“例如，在方法专利和技术秘密侵权诉讼中的被告，应当提供其使用的方法的证据，被告拒不提供证据的，人民法院可以根据查明的案件事实，认定被告是否构成侵权”。

国家工商总局关于商业秘密侵权案件的查处也作出了类似举证责任倒置方面的规定。早在1995年国家工商总局就通过了《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（国家工商行政管理局令第41号）（以下简称《若干规定》），该《若干规定》第五条明确指出“权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性，同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件，而被申请人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商行政管理机关可以根据有关证据，认定被申请人有侵权行为”。

从以上我国的法律、司法解释、司法实务、行政规章不难看出在我国侵犯商业秘密案件的举证责任实行“谁主张谁举证”和一定范围内“举证责任倒置”的规则。

第二部分 关于原告的举证事宜

关于商业秘密侵权案件原告提起的诉讼请求一般包括停止侵权、赔偿损失、承担诉讼费用、要求赔礼道歉等。根据以上举证规则，原告对其诉讼请求应当作如下举证：

一、技术信息或者经营信息等商业秘密客观存在方面的证据

这是权利人主张的商业秘密的主要内容。技术信息是有关生产制造方面的信息，一般包括公式、图样、程序、设计、制作方法、技艺、制作工艺、制作工序、产品配方、汇编等；经营信息是有关经营和决策方面的信息，涉及一个企业的组织机构、财务、人事、经营等方面，一般包括企业组织机构的变更计划、企业人员改组调配计划，企业经营资信状况，企业财务预测、资产购置计划、产品推销计划、广告计划、客户名单及其档案、原料来源、经营贸易额、价格底牌等与市场经营相关的信息。

国家工商总局的《若干规定》对此也作出了明确的界定“技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理 决窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。”

当事人向法院提供的证据，应是需要经过诉讼而保护的技术信息或经营信息，并应指出具体的保护范围，确定秘密点。这些证据的形式可以是图纸，也可以是实物。 　　

二、技术信息或经营信息权属方面的证据

国家工商总局的《若干规定》对权利人的界定为“本规定所称权利人，是指依法对商业秘密享有所有权或者使用权的公民、法人或者其他组织”。

有的技术信息或经营信息是通过自身开发而取得的，有的则是通过转让而获得的，技术信息或经营信息的所有权人是合格的当事人，既无所有权也无使用权的人则不能主张权利。那么仅有使用权方面的证据，能否提起诉讼主张权利呢？一般认为对于独占许可使用权的人，可以起诉主张权利；对于非独占许可使用权的人，是否可以起诉主张权利，尚有争议。我认为如果所有权人不主张权利，那么使用权人可以主张权利，但法院处理这类案件时，可以通知其他使用权人参加诉讼，如他们明确表示放弃权利的，则以主张权利者为原告，根据其权利被侵犯的市场份额相应程度确定相应的民事责任。 　　三、保密措施的证据

这是技术信息或经营信息上升为受法律保护的商业秘密的法定条件，也是权利人永久地占有该商业秘密的前提，没有保密措施，就无秘密可言，也就不可能凭借其对信息的“垄断”地位而取得竞争利益，保密措施的证据一般包括以下几个方面：一是对技术信息载体加强管理的有关规定。如筛选保密文件，确定保密期限，加盖保密印章，资料的复制和销毁等规章制度。二是在全体职工大会上或有关技术人员会议上提出保密要求。三是对涉及技术秘密的场所和人员制定严格的保密制度。四是保密约定，即权利人与特定的对象订立保密合同，明确权利与义务，等等。保密措施的举证是否到位，以“适当”为准，一般应掌握这样的原则：权利人在主观上有保密的意愿，在客观上有保密的行为，并且这些行为足以使相对人明确自己具有保密义务。

最高人民法院在2005年发布的《关于审理不正当竞争民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（征求意见稿）可以作为适当的参考

“具有下列情形之一的，可以初步表明权利人采取了保密措施：

（一）某项信息限定知密范围，只向那些必须知道的员工公开；

（二）对于信息载体加锁或者采取其他物理防范措施，足以使该信息在正常情况下不易被他人获得或者接触；

（三）在载有有关保密信息的载体上标有保密的标志；

（四）在配方含量和程序步骤上使用代码；

（五）对于保密信息使用密码；

（六）签订保密协议；

（七）对于含有保密信息的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者对他们提出保密要求；

（八）已经作出确保信息秘密的其他努力。”　　

四、技术信息或者经营信息的实用性和价值性的证据

国家工商总局的《若干规定》对此作了的界定为“本规定所称能为权利人带来经济利益、具有实用性，是指该信息具有确定的可应用性，能为 权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势”。在审判实践中，当事人一般不提供这类证据，因为原被告双方在诉讼前已形成事实上的竞争关系，包括使用、生产和销售，没有必要证明实用性和价值性的存在。该证据的实质是表明技术信息或经营信息具有确定性，是完整的可应用的方案，而不是大概的原理或抽象的概念。法律保护的是权利人的价值和利益，如果不能证明在正当竞争中因权利带来价值和利益，则法律保护没有任何意义。 　　

五、侵权范围的证据

该证据主要是表明侵权范围大小，如产品市场范围，商业秘密扩散程度。只有对侵权范围进行确定，才能相对确定赔礼道歉等民事责任的范围。 　　

六、经济赔偿的证据

当前，计算经济赔偿额的依据主要有三种方式：一是以权利人的损失为依据；二是以侵权人的赢利所得为依据；三是以该商业秘密的转让费或研制、开发费为依据。原告应当据于案情，提供相关的证据，如原、被告双方的年产量，利润率，侵权前后损失情况对比，双方的年报表以及纳税情况，研制、开发该商业秘密的费用，转让该商业秘密的费用及其评估资料，被告产品的市场占有情况、客户变化情况，商业秘密披露的程度，等等。 　　

七、合理费用的证据

举证的目的是证明原告因调查被告侵害其商业秘密所支付的合理费用并为被告承担该费用提供依据。该证据一般包括原告因调查支出的车旅费及食宿费；调查有关档案、索取相关资料而支出的费用，调查有关的财产情况或作一些证据调查聘请有关财会人员或法律工作者所支出的费用，等等。

第三部分 关于被告的举证事宜

根据原告的诉讼请求和证据，被告应当提出抗辩的理由，并根据案情，提出反驳证据，以及根据举证责任相对转移的规则，由被告进行举证。首先，被告可从以下几方面提出反驳证据：

一、商业秘密不能成立方面的证据

如前所述技术信息或经营信息成为受法律保护的商业秘密需要三个方面的条件，缺一不可，因此，作为被告应从这三个方面提出一些证据，表明技术信息或经营信息不能构成商业秘密。第一，技术信息或经营信息已为公众所知的证据，被告可以从国际、国内的技术领域、生产领域举出有关公知的资料、产品、方案，等等，以证明该信息是可以从公开渠道直接获取的。第二，保密措施不适当的证据。技术信息或者经营信息上升为商业秘密，需要适当的保密措施为前提，若原告未采取保密措施，或保密措施不当，则不能作为商业秘密保护。如果被告能举证证明，原告没有采取保密措施，将有关资料置于公开场合；或者没有具体确定保密范围及保密内容；或者没有将有关保密规章制度告知相对人，以明确相对人的保密义务，这些都表明保密措施不适当。第三，该信息不具有经济价值或不具有实用性的证据。被告可以举出证据证明所谓的技术信息尚处于概念、意向阶段等，还不具有确定的可应用性，不能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。

二、侵权行为不存在方面的证据

被告可以通过有关证据证明没有以不正当手段获取商业秘密的行为；没有违约将所掌握的商业秘密进行使用、泄露的行为，等等。 　　

三、自己不明知或不应知商业秘密方面的证据

这主要是通过相关的证据以反驳原告提出的被告明知或应知商业秘密的存在，这样可以证明自己对商业秘密的获取和使用等行为是善意的。

四、有关损害方面的证据

被告通过这方面的反驳证据以证明原告的实际损失并不存在，或者损失较小，同时以此证明损害的范围。 　　其次，如果原告证明被告曾经了解商业秘密，如曾是管理、使用、开发原告商业秘密的人员，而且原告证明被告的侵权产品与其产品相同或相类似。在这种情况下，被告在以下几方面应承担举证责任： 　　五、被控侵权的商业秘密与原告的商业秘密相同方面的证据

既然原告能证明被告知晓原告商业秘密，那么就应当推定被告生产、销售相同或相似商品中使用或者披露了原告的商业秘密，那么被告就有责任举证证明其未使用或未披露与原告相同的商业秘密，否则则推定被告所使用的商业秘密与原告的相同。 　　六、被告商业秘密来源合法方面的证据

商业秘密获得的合法途径包括赠与、转让、合营、继承、兼并、反向工程以及其他科技研制开发。在一般情况下，被告可以通过商业秘密合法来源的证据以证明利用商业秘密的合法性。但在某些案件中，被告所举商业秘密合法来源的证据则受到限制，如“跳槽”的技术人员、营销人员，在被控侵权时，不能以反向工程和科技开发作为合法来源的证据，因为他们所掌握的原单位的技术和经营信息，是很难与他们通过反向工程或者其他研制开发所掌握的技术信息和经营信息相区别。