[基本案情及判决结果]

2011年8月，重庆J建筑劳务有限公司与周某签订《挂靠协议》，约定周某以该公司名义对外签订合同并担任承接的劳务工程的项目责任人。同日，周某以J公司的名义与重庆四建X项目部签订《建筑工程劳务分包合同》，约定W工程的劳务（包工包料）分包给J公司完成。合同“乙方签字”处有周某签字，J公司加盖了公司印章。合同履行中，周某将W工程劳务转包给江某施工一段时间后，与双某协商，由双某补给江某36万元，之后工程劳务由双某施工。施工完毕后，周某向双某出具《完工单》，内容为“W工程量壹万平方米×490元/平方米，总金额肆佰玖拾万元整，扣除双某所有借支，有正式依据为算。经手人周某”。周某支付双某劳务工程款443万元后未再支付。双某遂以J公司、周某为被告向法院起诉要求结清工程款。一审法院认为，周某不是J公司的职工，其与J公司签订《挂靠协议》，目的是为了借用J公司的建筑劳务施工资质。周某是涉案工程的劳务承包人。双某与周某签订《补充协议》，并按约定完成了劳务工程的施工，双某为涉案工程的实际施工人。双某与J公司没有合同关系，J公司也不是本案工程项目的发包人。遂判决周某支付双某剩余工程款，驳回双某其他诉讼请求。双某、周某均不服一审判决并提起上诉。二审法院认为，周某借用资质的行为系国家法律明确禁止。J公司以其财产和信用作为周某借用该公司名义对外从事经营活动的基础，接受周某的挂靠，必须承担相应的挂靠风险。J公司违法出借资质后又放任挂靠人周某违法转包工程，违反法律规定，对挂靠人周某欠付工程款应承担连带责任。故改判由J公司和周某对欠付的工程款承担连带责任。

[监督理由及结果]

J公司不服二审判决向检察机关申请监督。检察机关审查后认为原生效判决存在两处不当，结果确有错误：一是周某与J公司之间实质上系挂靠与被挂靠的关系，现行法律法规虽然将工程建设领域中借用资质的行为定性为违法行为，但没有规定被挂靠人应对挂靠人的对外债务承担连带责任，判决J公司承担连带责任缺乏法律依据；二是周某作为涉案工程的劳务实际承包人，双某作为实际施工人，双方签订的《补充协议》仅对其双方产生约束力，判决J公司承担连带责任违背了合同相对性原则。据此，检察机关向法院提出抗诉。再审法院采纳了检察机关的抗诉理由，认为双某主张J公司对周某欠付工程款承担连带责任的请求缺乏法律依据，故予以改判。

[争议焦点]

随着房地产市场的发展繁荣，进入司法环節的建设工程纠纷也日益增多，因建设工程挂靠施工产生的纠纷更是屡见不鲜。建设工程挂靠施工中，挂靠人因实际施工需要，不可避免地要与第三方订立诸如劳务分包、设备租赁、材料采购等多份合同，由此产生的相关债务，是否应由被挂靠人与挂靠人承担连带责任？这是本案的主要焦点，也是该类纠纷所面临的一个共性问题。“挂靠施工”不是法律用语，《建筑法》中关于“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”之规定是司法实践中认定建设工程挂靠施工的主要法律依据。

[抗诉理由之法理评析]

由于现行法律关于挂靠施工的规定比较少，对前述问题亦没有明确规定，故法院对该问题的认识直接影响着案件的处理。本案历经法院一审、二审到再审三次审理、两次改判，恰好反映出近年来司法实践对于该问题认识的转变。这一变化表现为，法院过去一般认定由挂靠人与被挂靠人连带承担对外相关债务，现在则倾向于认定由挂靠人单独对外承担责任。这一变化的根源在于，法院在处理该类案件中对挂靠施工有了更加清晰的认识，进而在合同相对性、代理及连带责任承担等问题的认定中做到了“三不”。

（一）挂靠施工不能随意突破合同相对性

合同关系区别于其他民事法律关系的显著特征在于其相对性，包括合同主体、内容及责任的相对性。《合同法》中关于“依法成立的合同，对合同当事人具有法律约束力”之规定，体现了合同相对性的基本内涵。合同相对性是坚持合同自由原则的逻辑结果。根据合同自由原则，当事人之间订立的合同，是当事人之间经过接洽、协商的结果，是当事人自由意志的体现，因而就其效力而言应当且只能对缔约当事人有效。在挂靠施工中，挂靠人系实际施工人，对外从事经济活动时，成立合同关系系其积极追求的结果，系其自由意志的体现；被挂靠人不参与施工，也不参与管理，更不参与相关合同的磋商、订立、履行，不具有成立合同关系的意思表示。因此，挂靠人是此类合同关系的一方当事人，依法应当受到合同的约束；被挂靠人不是合同的当事人，依据合同相对性不应承担相应地合同责任。当然，随着社会的不断发展，经济活动日趋复杂化，对合同相对性作出适时、适度地突破是有必要的，《合同法》中关于债权人代位权、撤销权等规定也得到了实践的认可。值得注意的是，合同相对性作为各类合同规则和制度赖以建立的基础和前提，坚持适用是原则、突破是例外。合同相对性的突破应当以立法的例外规定为限，不宜在实践中广泛适用，更不宜纳入法院自由裁量权的范畴。这一认识在最高人民法院公布的案例——《浙江衢州中院判决余贤明诉姚卫军等建设工程施工合同纠纷案》中已经明确，即在建设工程施工合同纠纷中，即使存在多次转包、违法分包的情形，亦应坚持合同相对性原理，有特别规定的情形才准许突破。[1]因此，即使被挂靠人出借资质的行为具有违法性，但在立法未有明确规定前，挂靠施工的违法性不能成为突破合同相对性的原因。

（二）挂靠施工不是认定构成代理的充分条件endprint

实践中挂靠施工主要表现为两个环节：一是挂靠人借用被挂靠人的建筑施工资质承揽建设工程，二是挂靠人自行组织人力、物力施工。在第一个环节中，为符合建设工程对相关施工资质的要求，挂靠人需以被挂靠人的名义直接与发包方签订建设工程施工合同。通常这一过程中伴随着被挂靠人对挂靠人的明确委托授权，挂靠人与被挂靠人之间代理与被代理的关系易于认定。在第二个环节中，由于施工的需要，挂靠人往往要与发包方之外的第三方成立合同关系，此时认定挂靠人与被挂靠人之间是否仍然存在代理与被代理的关系则复杂许多。若被挂靠人在该环节仍然直接授權挂靠人从事相关经济活动，认定二者之间形成代理与被代理的关系也比较容易。但实践中多为挂靠人以自己名义或擅自以被挂靠人名义与第三方成立合同关系。在此情形中，一方面挂靠人没有经被挂靠人授权取得代理权，另一方面挂靠施工中的项目名称、相关标志等表征在一定程度上能够产生挂靠人具有代理权的表象，使得二者之间是否存在代理关系往往比较难以认定。由于挂靠施工是挂靠人以被挂靠人的名义对外承接建设工程谋求高额利润的行为，与代理中行为利益归被代理人享有的模式大相径庭，故不能简单从挂靠关系中直接剥离出代理关系。挂靠施工中代理的认定必须从严掌握，不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。本案中周某虽主张其与J公司系代理与被代理的关系，在施工过程中存在的工程标志、相关函告等证据也表明周某可能具有代理权，但结合双某与周某就施工的具体磋商细节及实施细节，显然前述证据不足以使双某相信周某仅仅系代理人而非实际施工人，原审法院对此也作了清晰的认定。

（三）挂靠施工不是对外承担连带责任的依据

在该类案件的处理中，研判合同相对性的突破及代理的构成等问题，落脚点在于分清挂靠人与被挂靠人各自应承担的相关责任。从前文分析可知，在合同没有被法律规定突破或不能依法构成代理的情形中，被挂靠人均不应当承担相关合同责任。在司法裁判中，有的法院虽未肯定合同的突破或代理的成立，但仍然认定被挂靠人承担责任，并且基本都判定由被挂靠人承担连带责任。如在中阳建设集团有限公司与梁某等劳务合同纠纷案中，法院认为中阳建司允许朱某挂靠施工存在过错，故中阳建司对朱某给付梁某劳务人工费及利息损失应承担连带给付责任；[2]又如在陈某诉杨某等建设工程施工合同纠纷案中，法院直接认定施工企业与挂靠的实际承包人对外承担连带责任；[3]再如在博元工贸有限公司诉中国十五冶金建设集团有限公司等买卖合同纠纷案，法院认为十五冶金公司向汇达公司出借资质并允许其以十五冶金公司名义承揽工程，应当与汇达公司承担连带责任；[4]本案亦是如此。前述裁判中虽表述略有不同，但本质都是将挂靠施工直接作为被挂靠人对相关债务承担连带责任的理由。诚然，这一裁判思路虽然在一定程度上能够保障第三方的利益并对被挂靠人具有惩罚性，却存在着明显的疏漏。一是挂靠施工不是承担连带责任的事由。连带责任承担的事由必须由法律规定或当事人约定。这一规则自早期罗马法中关于“连带责任不得推定，必须有明示的规定”的规定中已经确立，[5]我国的《民法通则》及新制定的《民法总则》对此规则也均予以了明确。由于现行法律并未将本文探讨之情形规定为承担连带责任的事由，若当事人对此亦无约定，被挂靠人则不具有承担连带责任的依据。二是忽视了连带责任系民事责任的本质。民事责任以民事义务为基础，是指民事主体所应承担的责任均是由于违反了民事义务所应承担的法律后果。不得出借资质是国家出于行政管理需要而作出的禁止性规定，非为当事人创设的一项民事义务。被挂靠人出借资质的行为虽具有违法性，但非民事义务之不履行，不具有承担民事责任的基础。三是显失公平。从责任人的角度来看，连带责任是一种带有强制性的加重责任，每个责任人都可能现实地要对外承担全部责任，而在个别责任人承担责任后，对内求偿不能的风险也随之产生。在挂靠施工纠纷中，因被挂靠人一般更具经济实力，往往成为对外债务的现实承担者；但限于挂靠人的经济实力，求偿不能的风险则相当高。也就是说，若裁判由挂靠人与被挂靠人对外债务承担连带责任，被挂靠人往往是债务的最终承担者，这与被挂靠人在挂靠施工中所取得的利益明显不对等，明显违背了对公平价值的追求。

注释：

[1]参见王勇：《建设工程施工合同案件中合同相对性的坚持——浙江衢州中院判决余贤明诉姚卫军等建设工程施工合同纠纷案》，载《人民法院报》2011年5月5日。

[2]参见《辽宁省沈阳市中级人民法院（2015）沈中民二终字第2323 号民事判决书》。

[3]参见《江苏省徐州市云龙区人民法院（2015）云民初字第0866 号民事判决书》。

[4]参见《河北省张家口市宣化区人民法院（2015）宣区民初字第357 号民事判决书》。

[5]参见元晓鹏：《论连带责任的根据》，郑州大学2009年硕士论文，载《中国法律知识资源总库论文库》。endprint