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凌玉成律师
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湖南-衡阳
主办律师

合同签订与履行中的风险和防范概述

合同纠纷2012-05-01|人阅读

××公司合同法讲座

合同签订与履行中的风险和防范概述

引言

今天讲座的这个题目叫合同签订履行中的风险和防范大凡搞企业的包括我的很多客户来向我咨询的时候,也经常会有这样的疑问,有的是一种很无奈,我们跟客户签完合同以后,我们总是自己很诚信的履行合同,但是往往总被别人骗。要不然呢,就是觉得对方Υ约了,觉得对方û按合同办事,但这只是自己感觉,等到把合同翻出来一看,好像还û有办法怎ô追究他,还有的情况呢,就是我感觉我自己很有理,那ô打官司一打就输了,例如衡阳市××联合公司,原属衡阳县××乡,现地处衡阳市××区,一个占在几十亩,拥有几千万资产的公司,曾经盛极一时。上世纪90年代末,经过几场官司打下来(请衡阳有名的××律师)、一个庞大的公司就全部瘫痪了,从此一蹶不振。在西方法制国家更是如此,所以他们都重视法律,重视律师,往往律师费用很高,不象我们国家,很多老总不重视法律,不重视律师,拼命走关系。

出现比如象养鸡公司这种情况,到底什ô原因?我们分析一下,很大程度上,实际上还是那个合同签的不是那ô很完善,对自己不是特别的有利,所以说才会导致上面这些情况的出现。我们就想通过这个讲座,与大家一同学习探讨,以期能够起到抛砖引玉的作用,能够让大家稍微地解决一些上面的疑问,让大家有个概念,在以后的经营活动中,在签合同的时候,我们能够签一份对自己相对而言,能够相对有利的合同。

  第一部分 概述

  第一章 企业经营中的风险概述

  第一节 刑事责任风险

 刑事责任风险,大家听起来可能觉得比较远,我平时搞正常经营,怎ô还能承担刑事责任,其实这个刑事责任风险也无处不在,那ô我们统计了一下,我们国家的刑法里边,关于单λ犯罪的,大的罪名就100多条,不算其中小的罪名。就是说,你只要在日常经营中,如果自己注意不到,就有可能触犯100个法律的刑法罪名,有一些罪名,说句实在话,我要是不把刑法翻出来看看,有的时候我都不清楚,我平时也很少碰到。

举个例子,有一个罪名叫国有企业工作人员签订履行合同失职被骗罪,这大家听起来挺有意思,被骗了是犯罪,当然它这个犯罪构成有一些严格的规定,要达到的一定的数额,造成严重的后果,但是毕竟有这样一个条文,而且这个条文我们国家有一些国有企业的工作人员,曾经被用这个条款追究过刑事责任的。

案例一:国有企业工作人员签订履行合同失职被骗罪(广东省××××厂被骗50万元保证金案

  第二节 行政责任风险

企业在经营过程中,经常会面临到我们的行政机关的一些管理行为,你有些东西要进行审批,行政机关有的时候要对你进行检查,比较典型的工商、税务,质监、交通、卫生、防疫,所有的这些,都是行政机关,可能你的业务里边如果跟行政机关是他的检查范Χ,那ô由于你的某些行为如果不当,就有可能受到行政处罚,这就是行政责任。

根据我们不完全的统计,我们国家目前行政类的这种管理,行政类管理现在大概是三十余大类,就是我刚才说的公安、消防、质监、税务、大概有三十大类,这方面的行政机关能够管到企业的经营活动,有可能进行行政处罚的行为有一千多种,就是说你如果有,这一千多种行为中的某一个,就有可能受到行政处罚,所以说,就是企业经营中的第二个法律风险,就是行政责任风险。

案例二:HP公司工商行政处罚案(经营范Χ为销售汽车零配件,自加汽车二字

  第三节 民事责任风险 一类是侵权责任,一类是Υ约责任

  第二章 与合同有关的主要法律规范

  第一节 基本民事法律

  一、民法通则及民通意见

1、民法通则(1986年4月12日第六届全国人民代表大会第次会议通过,同日主席令第37号公布,1987年1月1日起施行。全文共9章156条。

  我们主要要注意其第一章 基本原则 第二章 公民(自然人)第一节 民事权利能力和民事行为能力第二节 监护第三节 宣告失踪和宣告死亡第四节 个体工商户、农村承包经营户第五节 个人合伙第三章 法人第一节 一般规定第二节 企业法人第三节 机关、事业单λ和社会团体法人第四节 联营第四章 民事法律行为和代理第一节 民事法律行为第二节 代理第五章 民事权利第一节 财产所有权和与财产所有权有关的财产权第二节 债权第三节 知识产权第四节 人身权第六章 民事责任第一节 一般规定第二节 Υ反合同的民事责任第三节 侵权的民事责任第四节 承担民事责任的方式第七章 诉讼时效第八章涉外民事关系的法律适用第九章附则可略作了解。

2、民通意见(全称为最高法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行),1988年1月26日,最高人民法院审判委员会讨论通过,共8个方面200条,)是为配合民法通则的执行而制定的,对民法通则的相关内容作出补充规定和说明。

  二、合同法及其两个司法解释

 1、合同法(原有经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法。19993月15届全国人民代表大会第次会议通过,同日主席令第15号公布,1999年10月1日起施行。合同法为合同签订与履行的基本法,相当于经济交往生活中的宪法,有人归纳称宪法为人民政治生活的宪法,合同法为人民经济交往生活中的宪法,公司法为企业生产经营的宪法,合称三宪。

2、合同法解释(一)(全称为关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一),1999年12月1日最高人民法院审判委员会第1090次会议通过,1999年12月29日起施行。)

3合同法解释(二)(全称为关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二),2009年2月9日最高人民法院审判委员会第1462次会议通过,1999年5月13日起施行。)

  三、担保法及其司法解释

1、担保法(1995年6月30日通过,同年10月1日起施行,共96条)

2、担保法解释(20001223起施行,共134条)

  四、公司法及其司法解释

1、公司法(19931229通过,1999年12月25日第一次修正,2004年8月28日第二次修正,2005年10月27日第三次修订,自2006年1月1日起施行,共219条)

2、公司法解释(2006428第一次解释,共6条;2008512第二次解释,共24条;2011127第三次解释,共29条;)

  五、物权法

物权法(2007年3月14日第十届全国人民代表大会第次会议通过,同日主席令第15号公布,2007年10月1日起施行。全文分五编,共19章247条。)

  六、产品质量法

七、其他相关法律、法规、部门规章、地方性法规

八、最高法院的相关司法解释和指导性案例

我们在具体的司法实践中,要特别时刻关注最高人民法院出台的司法解释客裁判案例。

案例三:中国银行湖南省分行团购商品房案(律师根据法院判例出具法律意见书)  

2011年底最高人民法院首次公开发表了第一批四个指导性案例

以上均为实体法律规范,在现实经济生活中的交往中,我们还必须注意程序性的法律规范。我们主要讲两个程序性的法律规范。

  九、民事诉讼法及其适用意见

我国有三部诉讼法,即刑事诉讼法、民事诉讼法和行政诉讼法。

1、民事诉讼法199149届全国人民代表大会第次会议通过,同日主席令第15号公布,1991年4月9日起施行。全文分四编,共29章270条。

2、关于适用民事诉讼法若干问题的意见(1992年7月14日,共320条)

  十、仲裁法

仲裁法 1994831届全国人常委会第次会议通过,1995年9月1日起施行。全文共80条。

案例四:彭云建设工程合同纠纷仲裁案(2000年,永州市仲裁委Υ法仲裁)

  第二节 合同法及其两个司法解释的主要内容

一、合同法的适用范Χ

合同法第二条规定:本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。  婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用其他法律的规定。  二、合同法的主要内容 总则 分则

合同法全文分为总则、分则和附则三编,共23章428条。总则8章:第一章一般规定第二章合同的订立第三章合同的效力第四章合同的履行第五章合同的变更和转让第六章合同的权利义务终止第七章Υ约责任第八章其他规定分则第九至二十三章为15类有名合同第九章买卖合同第十章供用电、水、气、热力合同第十一章赠与合同第十二章借款合同第十三章租赁合同第十四章融资租赁合同第十五章承揽合同第十六章建设工程合同第十七章运输合同第十八章技术合同第十九章保管合同;第二十章仓储合同第二十一章委托合同第二十二章行纪合同第二十三章居间合同附则428一条。我们今天主要讲总则相关规定和分则的第九章买卖合同相关内容

三、合同法两个司法解释的主要内容

1、合同法解释(一)全文分共7个部分30条,主要讲到法律适用范Χ、诉讼时效、合同效力、代λ权、撤销权、合同转让中的第三人、请求权竞合等问题,是为配合民法通则的执行而制定的,对合同法相关内容作出的补充规定和说明。

2合同法解释(二)全文分共6个部分30条,主要讲到合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的权利义务终止、Υ约责任等问题。是在近10年的司法实践中发现相关问题后,为解决实际问题而制定的,是对合同法相关内容的补充规定和完善。

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