赠与人撤回权制度的置疑与辨正

　　基于赠与合同的无偿性，世界各国或各地区的立法大都设有赠与人撤销权制度。如《德国民法》第530-534条，我国“台湾地区民法”第408条、第416-417条、第419-420条等都规定了赠与人撤销权制度。我国作为一个立法后进但同时却可发挥后发优势的国家，也继受了这一制度，于《合同法》第186条以及第192-194条分别规定了任意撤销权与法定撤销权。合同法确立撤销权制度的价值不容置疑，然而，由于该规定是在理论研究未臻明确情况下的仓促之作，与该制度的出台相伴随的是对诸如大至撤销权的名称、与任意撤销权的存否攸关的赠与合同的性质，小至法定撤销权的某一具体适用要件之类问题的认识上的层出不穷的分歧，这极大的影响了赠与人撤销权制度的适用。有鉴与此，本文拟运用比较法、实证分析等方法从民法的撤销权体系以及赠与合同制度体系的视角来厘清对赠与人撤销权制度认识上的疑点与误区，以建立起科学的赠与人撤回权制度理论。

　　一、赠与人撤回权的概念厘清与性质界定

　　对于赠与人的撤销权，较无疑义的是：无论是任意撤销权还是法定撤销权都是缓和赠与合同拘束力的措施；由于赠与人此种权利的存在，使得受赠人所享有的债权效力的强度较为薄弱。然而，对于立法上的这些内容，撤销权的概念是否适足当之？该制度在民法的撤销权体系中居于何种地位？其与可撤销合同中表意人所享有的撤销权、保全债权人所享有的撤销权以及在建立了无店铺贩卖制度的立法中买受人所享有的取消交易的权利等有否差别？被定性为形成权的赠与人撤销权还具有何种更为明确的性质？此类问题，因我国目前的理论研究尚未涉及，均有深入探讨的价值。在着手论述赠与人享有的两类具体撤销权之前，先对此类共性问题作一精炼的梳理。

　　（一）赠与人的撤销权与民法的撤销权体系

　　撤销权是影响民法上各种法律关系或契约上效力变动的原因之一，在性质上属于消极的形成权。[1]作为撤销权行使行为的撤销可以分为法律行为之撤销与非法律行为之撤销两个基本类型，而法律行为之撤销又可分为意思表示有瑕疵的撤销与意思表示无瑕疵的撤销。所谓意思表示有瑕疵的撤销，是指行为人所为的法律行为中所含的意思表示在作成时即具有瑕疵，表意人因此等瑕疵而撤销其意思表示使得法律行为原则上溯及既往的失去效力，如表意人撤销因受欺诈、胁迫或危难被乘而作出的意思表示。意思表示无瑕疵的撤销，是指行为人所为的法律行为中所含的意思表示在作成时并无瑕疵，而是因其他因素而撤销其意思表示，使得法律行为溯及的失去效力，如法定代理人于限制行为能力人有不胜任营业的情形时撤销其所作的营业允许，[2]债权人为保全其债权而撤销债务人与第三人所实施的不当财产处分行为，行为人撤销其对第三人以其为被保险人所投保的死亡保险合同所作的同意，[3]婚姻当事人或其法定代理人撤销违反法定最低婚龄的婚姻等，[4]非法律行为之撤销是指撤销权人所撤销对象不是法律行为中的意思表示的情形，如法院撤销其所作的禁治产宣告，主管机关于法人违反设立许可的条件时撤销其所作的许可等。

　　意思表示有瑕疵的撤销，是撤销的主要情形与常态，一般所说的撤销就是意思表示有瑕疵的撤销。而其他种类的撤销，包括意思表示无瑕疵的撤销与非法律行为的撤销，则属于极少数的特别情况，不是撤销的常态。因此，意思表示有瑕疵的撤销也被称为狭义的撤销，而其与意思表示无瑕疵的撤销以及非法律行为的撤销则被称为广义的撤销。对于赠与人享有的撤销权而言，无论是任意撤销权还是法定撤销权，都是以当事人所作出的赠与的意思表示为对象的，而由这两种权利的内容观之，其所撤销的赠与人的意思表示都是没有瑕疵的。或许有学者认为，赠与人贸然应允向受赠人为赠与，是其思虑不周所致，其意思表示是有瑕疵的。这一观点固有其道理，但此种“瑕疵”并不是在欺诈、错误等意思表示瑕疵意义上所使用的瑕疵，即两者并非同一意义。因此，赠与人的撤销权属于意思表示无瑕疵的撤销的范畴，也就是说，在民法的撤销权体系中，其属于例外与异态。[page]

　　（二）是赠与人的“撤销权”还是赠与人的“撤回权”？

　　在民法理论上，撤销与撤回是存在着差异的两种不同的制度。一般认为，撤销是指利害关系人依法律之规定，使有疵累之法律行为效力归于消灭；而撤回则是指因特种事实之发生，法律准许利害关系人收回其所作之无疵累之法律行为。如果联系民法的撤销权体系，则显然可见，撤回是指上述的意思表示无瑕疵的撤销。因此，如果承认撤销与撤回的区分，则撤销仅指上述狭义的撤销，而属于广义撤销的意思表示无瑕疵的撤销实际上则是撤回。事实上，在理论上区分撤销与撤回是合理的，因为这两者之间确实存在着差距，即使不予区分，即将两者均纳入广义的撤销的范围，也要区分意思表示有瑕疵的撤销与意思表示无瑕疵。据此，所谓“赠与之撤销”实际上应是“赠与之撤回”，[5]赠与人的“撤销权”实际上是赠与人的“撤回权”。在德国民法上，赠与人所享有的收回赠与意思表示的权利即被称为撤回权，[6]我国台湾地区也有学者明确的将赠与人于赠与物权利移转前所享有的取消其所作出的赠与意思表示的权利称为撤回权。[7]基于上述分析，我们认为，所谓赠与人的撤销权实际上应被界定为赠与人的撤回权。

　　毫无疑问，赠与人的撤回权在性质上属于形成权。不过，由于形成权是一个概括性的概念，包含解除权、意思表示瑕疵人的撤销权、保全债权人的撤销诉权等各种具体的形成权类型，因此，本文所探讨的赠与人取消其意思表示的权利在性质上属于或类似于那一种具体的形成权即有厘清的必要。[8]

　　立法之所以赋予赠与人以任意撤回权，其主要的原因在于赠与合同的无偿性。因为，在赠与合同中，赠与人不获对价而负担给付义务，其对赠与人的拘束力应比有偿合同低才较为公正，并且，表意人受其意思表示的拘束（不管该意思表示是基于审慎还是出于轻率）固然是民法的基本原则，但在无偿的赠与合同中，若赠与人赠与的表示系出于轻率，则使其如一般的表意人那样受其意思表示的拘束，不但对赠与人不利，而使赠与人获得额外的利益又欠缺正当性基础，因此，在赠与合同业已经双方当事人的合意成立以后，应允许赠与人后悔，即在一定条件下收回其意思表示，可以说，建基于无偿与轻率保护基础上的任意撤回权实际上就是允许赠与人“说了再吞回去”。[9]由于任意撤回权的此种特性，使得其与无店铺贩卖制度中买受人所享有的解除权较为类似。基于保护消费者权益的需要，世界上一些国家或地区的立法中规定了邮购买卖与访问买卖等无店铺贩卖制度，在这些制度中，消费者被赋予的一项核心权利就是解除权。如我国台湾地区“消费者保护法”第19条第一项规定，“邮购买卖与访问买卖的消费者，对所收受之商品不愿买受时，得于收受商品后七日内，退回商品或以书面通知企业经营者解除买卖契约，无须说明理由及负担任何费用或价款”。此种解除权的实质就是基于邮购买卖与访问买卖等行销方式的特殊性而赋予消费者的毁约权或者说后悔权。我们认为，虽然这两类权利在确权的基础有所差异，一为基于赠与合同的无偿性，一为在有偿合同中基于消费者在新的行销方式中所处的劣势地位，但它们均具有任意毁约的意义，都是当事人在合同生效后所享有的一种后悔权。正是在合同已生效后基于当事人的意思提前消灭合同的效力的意义上，任意撤回权与解除权具有类似性。而对于赠与人的法定撤回权来说，立法在受赠人有忘恩背义、不履行附负担赠与中所附义务等行为时赋予赠与人以撤回权，使其得以提前消灭已生效的赠与合同的效力，在这个意义上，赠与人的法定撤回权在性质上也类似于解除权。[10]

　　赠与人的撤回权与可撤销合同中的撤销权不同，后一种撤销权是指当事人在其为意思表示时受欺诈、胁迫、重大误解或危难被乘而享有的权利；而赠与人的撤回权与赠与人的意思表示瑕疵无涉。这两种权利各有其不同的适用要件，当案件事实该当这两类权利各自的条件时，赠与人即可行使相应的权利。如赠与人赠与的意思表示是受受赠人的欺诈所致，则赠与人享有撤销权得撤销其意思表示，这与赠与人得撤回权无关。赠与人的撤回权与保全债权人的撤销权也不相同。后者是债权人的债务人实施的不当财产处分行为害及债权人的债权时，债权人为保全其债权所享有请求取消债务人与第三人所实施的处分行为的权利，而赠与人的撤回权则是赠与人提前消灭其自身所作出的赠与的意思表示的权利。[page]

　　二、赠与人的任意撤回权

　　（一）任意撤回权与赠与合同的性质

　　一般认为，任意撤回权是指在赠与合同成立后赠与财产的权利移转前，赠与人基于其意思而撤回赠与的权利。该撤销权之所以有“任意”之名，其原因在于对于非经公证之赠与以及非具有社会公益、道德义务性质之赠与而言，在赠与物权利移转前，赠与人无须任何理由，即可撤销。[11]

　　在一般情况下，合同依法成立以后，债务人即负有给付义务，相应的，债权人享有给付请求权。除非有法定解除事由存在，否则，债务人不得违反其所负有的给付义务，取消业已存续的合同关系。若如此，则债权的请求力、强制实现力必将大打折扣。但是，对于赠与合同而言，由于其具有无偿性，赠与人无对价而支付利益，受赠人不负担任何对待给付义务即可获得利益，双方地位严重违反均衡正义，依我国学者谢哲胜先生所言，就是“仅一方当事人即利益出让方负给付义务，不符合交易公平，不符合正义，亦不符合人性”。[12]因此，法律应尽可能采取各种措施优遇赠与人，维护其利益从而使赠与人与受赠人之利益趋于平衡，立法赋予赠与人任意撤销权就是这些优遇赠与人的措施中的一种。由于立法赋予赠与人以任意撤回权，这就使得赠与人可以在赠与物的权利移转前撤回业已成立的赠与合同，从而不受业已生效的赠与合同拘束，也就是说，任意撤回权之意旨实际上是通过缓和赠与合同的约束力来实践优遇赠与人的目的，最终获致公平正义。因此，诚如我国台湾地区学者林秀雄所言，已生效力之赠与契约，未交付赠与物前，赠与人得撤销其赠与，此乃因赠与之无偿性或非交易性之本质所生法得拘束力之否定结果。[13]

　　对于任意撤回权，一个需要注意的问题就是：与各国立法普遍设置法定撤销权不同，在我们见闻所及范围之内，仅有日本、我国台湾地区以及我国大陆设有任意撤回权制度。为什么会出现这种现象呢？其根源在于任意撤回权是与赠与合同的性质联系在一起的，详言之，任意撤销权是与赠与合同的诺成性相关的，只有在赠与合同采诺成性的法制下，才存在任意撤回权制度。因为，在合同能否因当事人的合意而成立的问题上，赠与合同只能在诺成性与实践性上作出选择，即或为诺成合同，或为实践合同。若赠与为实践合同，则在赠与物权利移转前，因合同根本未成立，赠与合同的法律效力根本未发生，赠与人不负有给付义务为不言而喻之理，实践性的赠与合同在赠与物权利未移转以前不成立的事实已足以保护赠与人的利益，根本无须画蛇添足般的赋予其所谓的任意撤销权，若强要如此，则任意撤回权也是失其客体、失其意义，没有任何价值。[14]这也正是在赠与合同的性质上采要物性或要式性的民法中不设任意撤回权的原因之所在。而在赠与合同为诺成合同时，虽然赠与合同经赠与人与受赠人达成合意即可成立，但如果立法同时也赋予赠与人以任意撤回权，则在赠与物权利移转以前，即在动产交付以前、不动产办理登记以前，赠与人可以任意撤回（即予以反悔），使赠与合同的效力溯及既往地归于消灭，从而不受赠与合同的约束，这样，优遇赠与人从而实现赠与人与受赠人之间的利益平衡的价值判断即可实践。因此，可以这样说，任意撤回权完全是立法在将赠与确认为诺成合同后鉴于赠与的无偿性为保护赠与人利益而专门创设的制度，是旨在弥补诺成性的赠与合同对赠与人要求过苛而设计的救济性手段。这就说明，只有在赠与合同具有诺成性的前提下，鉴于赠与合同的单务无偿性赋予赠与人以不履行赠与合同所定义务为内容的撤回权才有必要，任意撤回制度才有存在的意义。[15]在我国台湾地区，学者即认为，赠与之撤回以赠与合同完全成立即生效为前提，[16]正是在任意撤回权的行使以合同的有效为前提及其行使将导致赠与合同效力消灭的角度上，我国有学者认为，赠与人的任意撤回权在意义上相当于合同的解除权。[17]这也是只有日本、我国台湾地区以及我国大陆这三个对赠与合同采诺成性国家和地区的民法才设立了任意撤回权制度的原因之所在。这从另一个角度也说明，在厘清赠与合同的性质时，必须将之与任意撤回权制度联系起来，否则，就难以获致正确的结论。[page]

　　根据上文的分析可知，我国法上的赠与合同在性质上属于诺成合同。对于经过公证之赠与以及具有社会公益、道德义务性质之赠与而言，其与一般的诺成合同在效力上固无区别，而对非经公证之赠与以及非具有社会公益、道德义务性质之赠与而言，在未撤回前，其与一般债权亦并无不同，受赠人仍享有请求权，得请求赠与人履行其给付义务。不过，必须承认的是，对此类合同而言，由于赠与人的撤销权存在，其效力相当薄弱，与通称之自然债务，颇为相似。[18]

　　（二）任意撤回权的行使及效力

　　1、任意撤回权行使的条件

　　根据我国《合同法》第186条的规定，并结合上文的分析不难推知，赠与人行使任意撤回权必须具备以下三个条件：第一，赠与合同已依赠与人与受赠人之间的合意而成立。这一要件是任意撤回权必须以赠与合同被确认为诺成合同为前提的必然要求。第二，赠与物权利尚未移转，即对动产而言，赠与人尚未交付该动产；对不动产而言，赠与人尚未办理移转登记。在不动产业已交付，但未办理移转登记的情形，由于赠与物权利尚未移转，赠与人仍可撤销。第三，必须是非经公证之赠与以及非具有社会公益、道德义务性质之赠与。所谓具有社会公益性质的赠与，是指赠与的目的是为了促进社会公共利益的发展，对于此类性质的赠与，若允许赠与人任意撤销，则不利于倡导扶贫济困的社会道德风尚。所谓具有道德义务性质的赠与，是指赠与的目的是为了履行道德上的义务，如对于无法定抚养义务的亲属，因抚养而为之赠与；生父对于未经认领的非婚生子女生活费之赠与等，限制此种性质赠与任意撤回的目的亦在于维护道德观念。此外，法律规定经过公证的赠与，不得撤回，其主要的原因在于赠与人对于赠与已作过深思熟虑，并非贸然应允，故应使其受其意思表示的拘束，并且公证是由国家机关所实施的，具有权威性与较强的证明力，不应由当事人随意否认其效力。对于是否只有未经公证的赠与才能撤回，即只有经过公证的赠与才不能撤回的问题，各国或各地区立法并不一致，《日本民法》第550条规定，“不依书面所为赠与，各当事人得撤销之，但已履行部分不在此限”。我国“台湾地区民法”第408条本来规定，“于书面之赠与，或为履行道德上义务而为赠与者，不适用之”，但后来修正为“于经公证之赠与，或为履行道德上义务而为赠与者，不适用之”，即无论是日本还是债法修正前我国台湾地区，均否认书面赠与的可撤回性。而台湾地区修正后的债法，将不可撤回的对象由书面赠与改为公证赠与，也就是说，根据其现行规定，即使赠与采用书面行使，赠与人也可以予以撤回，惟有当赠与采用比书面形式要求更高的公证形式时，赠与人才不得行使撤回权。这一体现了弱化赠与合同效力的价值判断的立法修正得到了学者的认同，[19]如谢哲胜先生即认为，因无偿契约不符合均衡正义，在义务人未履行前，效力愈弱愈好，对于书面赠与亦得撤销的结果，自是乐观其成。[20]我国立法关于只要是未经过公证的赠与，即便是采用了书面形式，赠与人都可撤回的规定显然是继受我国台湾地区债法的结果。

　　此外，需要注意的是，在一般赠与中，只要符合上述条件即可行使任意撤回权，然而，是否只要符合上述条件，任意撤回权即可在特种赠与中行使，则不能一概而论。如在死因赠与中，在赠与人死亡前，赠与人得任意撤回。[21]而在附负担赠与中，由于负担并非对价，因此一般认为，附负担赠与仍属无偿、单务合同，仅其负担与对价有神似之处，故有时发生类如双务、有偿合同的效力，并且又由于附负担赠与仍为赠与，以赠与人履行赠与为制度的重心，由此，赠与人有先为给付的义务，因此，在赠与人交付赠与物前，赠与人尚不得任意撤回或请求受赠人履行。[22]

　　2、任意撤回权行使的方式[page]

　　虽然立法作出了将赠与确定为诺成合同的选择，但由于任意撤回权的存在，使得受赠人取得赠与物完全依赖于赠与人的主动履行，其结果与实践合同的效力极为相似，有准要物行为之观。[23]不过，不可否认的是，虽然赋予债务人以任意撤回权与直接将赠与规定为实践合同的做法殊途同归，同样具有使赠与人任意毁约的意义，但这两种立法例在适用上还是存在着一定差异的。在规定为实践合同的情形，在赠与物权利移转前，因赠与合同尚未生效，受赠人无法为任何请求，亦无任何权利可供主张，而赠与人只要不履行债务即可达到毁约的目的，不必对受赠人的履行请求有任何回应，其沉默无违反诚信原则或被拟制为一定内容之意思表示的疑虑。而在赋予赠与人任意撤回权的情形，因涉及形成权之行使，不免有其权利之行使是否违反诚信原则，以及该撤回权是否与一般形成权一样，可由相对人催告或请求其行使，而于撤回权人不予催告或请求而有所表示时，解释为撤回权消灭的问题。[24]这就说明，与立法将赠与规定为实践合同从而使得赠与人可以任意毁约相比，赋予赠与人以任意撤回权实际上也课以不欲履行的赠与人额外的作为义务，为其增添许多困扰。[25]

　　就撤回权的行使而言，由于撤回权为形成权，撤回为有相对人的单独行为，因此，赠与人撤回的意思表示到达受赠人即可发生撤回的效力。并且此项撤回权，于赠与物权利移转前均得为之，解释上不因除斥期间届至而消灭，也无消灭时效的适用。[26]

　　3、任意撤回权行使的效力

　　撤回权的行使，产生使赠与行为溯及既往的归于无效，即自始无效的后果。对此，在通说采债权形式主义物权变动模式的我国大陆大概不会有什么争议。不过，在此需要探讨的是，当赠与合同成立后，受赠人势必会为受领赠与物进行准备，当赠与人行使撤回权时，受赠人为接受赠与而付出的经济上的花费可能因赠与人的不履约行为而落空，从而会遭受损失。此时，受赠人可否请求损害赔偿？如果赠与人应承担责任，则受赠人可寻求何种请求权基础？如甲与乙订立书面合同，向乙赠与半旧之桑塔纳轿车一辆，乙订约后即开始修建车库，不久甲撤回赠与。甲应否赔偿乙因信其赠与能得到履行所支出的费用？

　　对于这一问题，确立赠与之任意撤回制度的国家，包括我国合同法在内，均未做出规定。我国有学者认为，赠与人应承担缔约过失责任。[27]不过，我们认为，如果赠与合同为实践合同，此际甲显然应负缔约过失责任。但在将赠与确认为诺成合同的法制下，因缔约阶段已结束，赠与合同已依法成立，自无发生缔约过失责任的可能性。那么，赠与人究竟要不要承担责任呢？从赠与人的角度而言，由于任意撤回权系法定，赠与人依法律规定的条件行使任意撤回权即为符合法律要求之权利行使，可以排除违法性，并且，由于赠与人任意撤回权的存在，赠与合同的效力极为薄弱，受赠人也不应对获得赠与物报有太大的期望，因此，从这个意义上说，赠与人似乎不应承担责任。然而，从受赠人的角度而言，由于赠与人作出了赠与的意思表示，受赠人确实是基于对该意思表示的信赖才作出接受赠与的准备从而支付了代价，在赠与人撤回赠与合同时，若不使赠与人承担责任，则受赠人势必因赠与人的出尔反尔白白遭受损失，这不仅有违公平正义的基本法律价值判断，而且也会助长赠与人信口开河、言而无信的风气。不仅如此，在赠与合同为实践合同的场合，当受赠人因赠与人的反悔而遭受信赖利益损失时，赠与人应承担损害赔偿责任，赠与人不得以合同未生效受赠人信赖其赠与的意思表示是自己过于轻信为由进行抗辩；而在赠与合同为诺成合同的情形下，受赠人同样是因信赖赠与人的意思表示而支出费用遭受损失，则没有不使赠与人承担责任的道理。虽然人类社会的法律规则是多种多样的，但在其所追求的价值取向上总有某种共同的内容，可以说，维护诚信、保障公平，这是各种法律制度应当恒古不变的追求，它不应因制度设计的不同而受影响，因此，虽然具体的规则可以不同，但价值判断应予一致，也就是说，不同的制度就其获致的终极目标而言应是殊路同归的。这就意味着赠与人应承担责任。因此，在我国关于赠与合同的性质采诺成性的法制下，赠与人虽不承担缔约过失责任，却不得对受赠人所受之信赖利益损失免于承担赔偿责任，因为受赠人之利益不应因赠与合同性质的不同而受影响。对此，我国有学者已相当正确的指出，赠与人撤销合同将给将给受赠人造成损失，显然不符合诚信原则，有悖于立法之规范意图。为此，需要对第186条第一款作目的性限缩之解释，即应对撤销权行使的效力加以限制，此时赠与人原则上虽亦可以行使撤销权，但此权利之行使不能完全排除其责任，对因行使撤销权给受赠人造成的损失，赠与人仍应承担相应的损害赔偿责任。[28]任意撤回权行使的法定性只是意味着赠与人可以不再履行移转赠与物权利的义务，但这并不意味着其不对受赠人因其行为所遭受的损失承担赔偿责任。[page]

　　三、赠与人的法定撤回权

　　法定撤回权是指在具备法定事由时，由赠与人或者其他撤回权人撤回赠与的权利。法定撤回权与任意撤回权是不同的制度，两者除在权利主体上有所不同外，尤为关键的是，在法定撤回制度中，只要具备法定事由，则不论赠与合同是否为经公证的赠与以及具有社会公益、道德义务性质的赠与，也不论赠与物的权利是否已移转，撤回权人均可行使撤回权。由法定撤回的这一特征所决定，法定撤回权与赠与合同的性质并无关联，即无论立法对赠与合同是采诺成性还是采实践性，法定撤回制度都有存在的余地，这也是虽然世界各国或各地区对赠与合同的性质采取不同的立法例，但大都设有赠与的法定撤回制度的原因之所在。

　　（一）法定撤回权行使条件的法律漏洞

　　法定撤回权之所以被冠以“法定”之名，其原因在于法定撤回权行使的条件系由法律规定，该权利只有在具备法律规定的条件时才能行使。根据我国《合同法》第192条以及第193条的规定，当发生下列事由时，赠与人或其继承人、代理人才可以行使撤回权撤回赠与。

　　1、受赠人严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属。在大陆法系国家或地区的民法上，受赠人侵害赠与人或其近亲属的行为以及受赠人不履行对赠与人的扶养义务的行为被称为受赠人的忘恩负义行为。这一要件要求：第一，须受赠人实施了侵害行为。受赠人的侵害行为不以直接侵害赠与人或其近亲属的个人法益为限，受赠人有侵害国家利益或社会法益之罪，例如妨碍选举、诬告、伪证、伪造文书等，因其间接或同时侵害个人法益之罪，亦有适用。[29]第二，须侵害的对象是赠与人或者赠与人的近亲属。一般而言，亲属包括血亲、姻亲与配偶，而所谓近亲属，不仅应依亲等而定，而且应视其与赠与人感情关系的状况来定，如亲等虽疏，但感情关系甚密，仍可视为近亲属。第三，须侵害行为达到严重的程度。根据我国合同法的规定，只有受赠人的侵害行为达到严重的程度，赠与人才能行使撤回权，如果侵害行为在后果上尚未达到严重的程度，特别是其程度显著轻微，则赠与人不得行使法定撤回权。不过，“严重”是一个不确定的概念，过于抽象，欠缺可操作性，如何判断侵害行为已达到严重程度，颇费思量。综观世界各国或各地区，其立法规定往往对得产生赠与人法定撤回权的受赠人的侵害行为进行明确的限定，如《法国民法》第955条第二款规定，“受赠人对于赠与人犯有虐待罪，轻罪或侮辱罪时”，赠与人才得以受赠人有负义行为而撤销赠与；如《意大利民法》第801条规定，“只有在受赠人犯有本法第463条第1项、第2项和第3项规定的罪行的情况下，或者在受赠人故意严重伤害赠与人或故意使赠与人的财产遭受严重损害的情况下，……，才允许以忘恩负义为由提起撤销赠与的诉讼”；再如我国“台湾地区民法”第416条第一项规定，“……，有故意侵害之行为，依刑法有处罚之明文者”，赠与人得撤销赠与，即赠与人得撤销权限定在受赠人之侵害行为为“故意”，且“依刑法有处罚之明文者”。由于“严重”的概念过于抽象，我国合同法实有必要借鉴上述各国或各地区的规定，将其限制在一个明确的标准上。我们认为，对于受赠人的侵害行为，可以考虑从主观上行为人具有故意与客观上行为已构成犯罪两方面来加以限定，即只有当受赠人故意的侵害赠与人或其近亲属，并已构成犯罪时，赠与人才能撤回赠与。

　　2、受赠人对赠与人有扶养义务而不履行。受赠人对赠与人的扶养义务，由于法律未作区分，因此，依据“法律规定未设区别者，吾人也不加以区别”的法谚，[30]应当包括法定扶养义务与约定扶养义务两种形式，并且此处所言扶养义务应当包括扶养、抚养与赡养三种类型，而不若《意大利民法》第801条将扶养义务限定在“本法第433条、第435 条和第436条规定的支付抚养费、扶养费或赡养费义务”。受赠人不履行抚养义务，是指受赠人有履行抚养义务的资力而未进行抚养。若受赠人无资力而未履行抚养义务，不构成此处所言的“不履行”，从而赠与人不得行使撤回权，如受赠人履行抚养义务将导致自己不能维持生活，则赠与人不能行使撤回权。[page]

　　3、受赠人不履行赠与合同约定的义务。当赠与合同为受赠人设定义务时，该赠与合同属于附负担赠与。当受赠人不履行负担时，赠与人得请求其履行，并且，由于附负担赠与与双务合同有几分神似，当双务合同的债务人有债务不履行的情事的，债权人得解除合同，则在附负担赠与中也不能无类似的制度，因此赋予赠与人以撤回权，在受赠人不履行负担时，赠与人可以撤回赠与，如我国“台湾地区民法”第412条前段规定，“赠与附有负担者，如赠与人已为给付而受赠人不履行其负担时，赠与人得请求受赠人履行其负担，或撤销赠与”。我国有学者认为，所附义务非因受赠人之事由不能履行或者不必要履行的，赠与人不得撤销赠与，本条未区分不履行约定义务事由，似不妥当。[31]我们赞成此种观点。当受赠人不履行合同约定的义务是由于不可归责于受赠人的事由所致的，赠与人不得行使撤回权。

　　4、受赠人实施违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力。本条对受赠人所实施的违法行为未作限定，因此只要受赠人所实施的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力，无论其是出于故意还是过失，赠与人的继承人或法定代理人就可行使撤回权。[32]不过，需要注意的是，赠与人的死亡或丧失民事行为能力必须与受赠人的违法行为之间具有因果关系，若赠与人的死亡或丧失民事行为能力并非受赠人违法行为的直接结果，则赠与人的继承人或法定代理人不得行使撤回权，因此，不仅当受赠人对赠与人或其近亲属故意实施犯罪行为但未致赠与人死亡时，而且当受赠人不法侵害（即便是基于故意）赠与人（包括赠与人的近亲属），赠与人因忧伤过度致死、悲愤而自杀或因其他原因致死时，赠与人的继承人或法定代理人皆不得行使撤回权。

　　世界上许多国家或地区将受赠人故意妨碍赠与人行使撤回权也作为法定撤回权行使的事由之一，如《德国民法》第530 条第二款规定，“赠与人的继承人只有在受赠人故意和不法行为……妨碍撤回时，才享有撤回的权利”，再如我国“台湾地区民法”第417条前段规定，“受赠人因故意不法之行为，……妨碍其为赠与之撤销者，赠与人之继承人，得撤销其赠与”。对此，我国合同法未设明文，因此存在着法律漏洞。漏洞既已存在，则应予以填补。受赠人故意妨碍赠与人行使撤回权必将使得赠与人不能行使撤回权，如受赠人非法拘禁赠与人使得赠与人不能行使撤回权。由于此种情形的存在，使得立法藉赠与人行使撤回权以取消对受赠人的赠与的目的无法实现，因此在受赠人故意妨碍赠与人行使撤回权时应当类推适用受赠人实施违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力时由赠与人的继承人或者法定代理人行使撤回权的规定，赋予赠与人的继承人或者法定代理人以撤回权，以到达同样的不向受赠人为赠与的目的。

　　赠与人陷于穷困可否作为法定撤回权行使的事由，值得探讨。世界上一些国家将赠与人陷于穷困作为赠与人撤销赠与的事由，如《瑞士债务法》第250条第一项规定，“赠与约定有下列情形之一时，赠与人得撤销其约定并拒绝履行：一、……；二、赠与人于约定后，其财产状况显有变更，致赠与使其负担特别困难者；三、赠与人于约定后，发生亲属法上之义务，而此项义务为前所未有或原系极为轻微者”；《西班牙民法》第644条规定，“无子女、直系卑亲属或合法之夫妻关系而生存之赠与人及受赠人间所为之一切赠与，有下列情形时得撤销之：（一）赠与后，因赠与人有婚生子女、非婚生子女或遗腹子女时；（二）当为赠与时，推定赠与人之子女已死亡，但赠与后，其子女尚生存时”；再如《意大利民法》第800条规定，“赠与可以因受赠人忘恩负义行为或者赠与人子女的意外出现而撤销”。不过，许多国家或地区则是通过解除权或抗辩权制度而不是撤销权制度来解决这一问题的，如《韩国民法》第557条规定，“赠与约定后，赠与人之财产状况有显著变更，如因其履行致其生计有重大之影响者，赠与人得解除赠与”，显然采纳解除权主义。而德国、俄罗斯以及我国台湾地区等国家或地区则采纳了抗辩权主义，如我国“台湾地区民法”第418条规定，“赠与人于赠与约定后，其经济状况显有变更，如因赠与致其生计有重大影响，或妨碍其扶养义务之履行者，得拒绝赠与之履行”。在我国大陆，《合同法》第195条规定，“赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务”，我们认为，我国合同法采纳了抗辩权主义。[33]因此，在此种情形，赠与人不得撤销赠与，但可以行使穷困抗辩权，不再履行其赠与义务。[page]

　　（二）法定撤回权的行使

　　1、法定撤回权的主体

　　根据我国合同法的规定，法定撤回权行使的主体包括赠与人、赠与人的继承人与法定代理人。在受赠人严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属、受赠人对赠与人有扶养义务而不履行以及受赠人不履行赠与合同约定的义务时，由赠与人行使法定撤回权。

　　在受赠人实施违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力时，则由赠与人的继承人或法定代理人行使撤回权。赠与人的继承人与法定代理人行使撤回权的区别在于，继承人基于继承权行使撤回权，其利益归属于继承人，法定代理人基于代理权行使撤回权，其利益归属于本人，即赠与人。对于赠与人的继承人或法定代理人行使撤回权，需要注意以下问题：第一，在赠与人的继承人与法定代理人不一致的情况下，应由谁来行使撤回权？我国有学者主张，由于撤销权本质上是财产权，属于继承财产之范围，因此，应由继承人来行使？而在赠与人丧失民事行为能力的情况下，由于赠与人尚未死亡，不发生继承法律关系，因此应由赠与人的法定代理人行使。[34]我们认为，鉴于继承制度与法定代理制度的功能的差异，在赠与人死亡的情形下，应由其继承人行使撤回权，而在赠与人丧失民事行为能力的情形下，则应由其法定代理人行使撤回权。第二，根据我国《民法通则》第14条的规定，无民事行为能力人或限制民事行为能力人的法定代理人是其监护人，而监护人包括父母、近亲属、愿意承担监护责任的好友、民政机关以及居委会等，其范围较广，因此，究竟由何者来行使撤回权，应由有权机关作出明确的解释。

　　2、法定撤回权行使的对象

　　撤销权可以向受赠人行使，对此，在理论上不存在疑义，各国立法也大都明确规定赠与人应向受赠人行使撤回权，如《德国民法》第531条第一款规定，“撤回以向受赠人作出意思表示的方式进行”，再如我国“台湾地区民法”第419条第一款也规定，“赠与之撤销，应向受赠人以意思表示为之”。至于该权利可否向受赠人的继承人行使，则存在不同的立法例。在立法上，有规定不得向受赠人的继承人行使的，如《法国民法》第957条第二款前段规定，“赠与人不得向受赠人的继承人提出取消赠与的请求”，《德国民法》第532条规定，“赠与人已宽恕受赠人的，或自撤回权人知悉其权利要件具备时起已经过一年的，排除撤回权。在受赠人死亡后，不再准许撤回”，再如我国“台湾地区民法”第420条规定，“赠与之撤销权，因受赠人之死亡而消灭”，这就说明，赠与人的撤回权在受赠人死亡后不得再向其继承人行使；也有规定得向受赠人的继承人行使的，如《意大利民法》第802条规定，“因忘恩负义而提起的撤销赠与的诉讼，只能由赠与人及其继承人自知晓准许撤销赠与的事实之日起1年内，对受赠人及其继承人提起。如果受赠人因故意杀害赠与人而被判刑或者故意阻止赠与人撤销赠与，则赠与人的继承人可以自知晓允许撤销赠与的事实之日起1年以内提起撤销赠与之诉”。显然，这一立法允许赠与人向受赠人的继承人行使撤回权。我们认为，撤回权原则上只能向受赠人行使，如果赠与人在受赠人生前没有向他行使撤回权的，则赠与人的撤回权将随着受赠人的死亡而归于消灭，即赠与人原则上不得向受赠人的继承人行使撤回权，但是，如果赠与人在受赠人死亡前已对之提出撤回赠与的，则赠与人可以例外的向受赠人的继承人行使撤回权，如我国“澳门地区民法”第965条第二款即规定，“赠与人或受赠人死亡后，其在待决诉讼中之地位可移转于其各自之继承人”。

　　3、法定撤回权的继承与预先抛弃问题

　　赠与人未行使撤回权而死亡的，继承人可否继承该撤回权？[35]在我国大陆，虽有观点认为，撤销权本质上是财产权，属于继承财产之范围，但我们认为，由于撤回权具有专属性，不宜作为继承权的标的，因此，继承人不得继承该权利，不过，若赠与人在其死亡前已向受赠人提出撤回赠与，则赠与人的继承人得例外的继承该撤回权，若赠与人死亡前已起诉，则其继承人可以继续参与诉讼，如《法国民法》第957条第二款后段即规定，“赠与人不得向受赠人的继承人提出取消赠与的请求；赠与人的继承人亦不得对受赠人提出此种请求，但在后一种情况下，如诉讼已由赠与人提起，或者赠与人在受赠人犯罪后一年内已死亡，不在此限”。[page]

　　为保护赠与人的利益，世界各国或各地区民法大都规定法定撤回权不得预先抛弃，赠与人预先抛弃的意思表示无效，如《意大利民法》第806条规定，“预先放弃因忘恩负义或者因意外出现的子女撤销赠与的权利的约定无效”，再如我国“澳门地区民法”第966条也规定，“赠与人不得预先放弃因受赠人忘恩而废止赠与之权利”。

　　4、法定撤回权的效力

　　在具备法定事由时，赠与人或其继承人、法定代理人得依其意思表示撤回赠与合同。如赠与尚未履行，赠与人自得拒绝履行；如果赠与已经履行，则撤回权人依我国《合同法》第194条的规定，可以向受赠人要求返还赠与的财产。不过，该条并未规定赠与人行使此权利的请求权基础，即赠与人究竟是基于所有物返还请求权还是基于不当得利返还请求权要求返还赠与的财产？对此，我国有学者认为，其返还依据为不当得利。[36]在其他国家或地区的民法上，如《德国民法》第531条第二款规定，“赠与已经撤回的，可以依返还不当得利的规定，请求返还赠与物”，再如我国“台湾地区民法”第419条第二款也规定，“赠与撤销后，赠与人得依关于不当得利之规定，请求返还赠与物”。据此，该地区的学者认为，赠与撤销，仅生撤销债权行为之效力，至于物权行为尚不在撤销之列。[37]

　　我们认为，撤回权行使的效果与物权变动模式的选择有关，由于德国及我国台湾地区采纳物权形式主义的物权变动模式，即在买卖、赠与等债权合同之外，还承认独立的物权行为存在，因此，在赠与人行使撤回权的效力上，立法规定撤回权的行使仅发生针对债权行为的效力而不发生针对物权行为的效力只是立法政策选择的结果，本身并无正误的问题。由于其立法规定撤回权的行使仅生债权效力，因此，赠与合同归于消灭，不过，由于赠与人依其意思将赠与物的权利移转给受赠人的物权行为的效力不受影响，从而能发生物权变动的效果，这样，在赠与合同因撤回权的行使而消灭的情况下，赠与人只能请求受赠人返还不当得利，而不能请求其返还所有物。而在通说采债权形式主义的我国大陆，由于并不区分负担行为与处分行为，对两者一体把握，在买卖、赠与等合同之外，并无独立的处分行为存在，因此，赠与人行使撤回权的效力也不应区分为是仅针对债权行为还是也针对物权行为，一旦赠与人行使撤回权，该权利的行使不仅可以使赠与合同的效力归于消灭，而且其效力也及于赠与人移转赠与物权利的行为，从而赠与人可以行使所有物返还请求权。

　　5、法定撤回权的消灭

　　赠与人的法定撤回权得因下列事由的发生而消灭：第一，除斥期间的经过。对于赠与人的法定撤回权，我国《合同法》第192条规定，“赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使”；对于赠与人的继承人或者法定代理人的撤回权，我国《合同法》第193条规定，“赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起六个月内行使”。这两条所规定的“一年”或“六个月”期间是法定撤回权的除斥期间，此期间属于不变期间，不可以延长、中止或中断。当除斥期间届满，赠与人的撤回权即归于消灭。第二，赠与人的宽恕。宽恕是指原谅受赠人的行为而不予追究，如果赠与人宽恕受赠人的忘恩负义行为，则其撤回权归于消灭。如我国“台湾地区民法”第416条第二款规定，“前项撤销权，自赠与人知有撤销原因之时起，一年内不行使而消灭。赠与人对于受赠人已为宥恕之表示者，亦同”。宽恕在性质上属于感情表示，关于其成立、生效可准用民事法律行为的有关规定。第三，赠与人抛弃撤销权。虽然赠与人的撤回权不得预先抛弃，如《意大利民法》第806条规定，“预先放弃因忘恩负义或者因意外出现的子女撤销赠与的权利的约定无效”，再如我国“澳门地区民法”第966条也规定，“赠与人不得预先放弃因受赠人忘恩而废止赠与之权利”，但赠与人并非不可于事后抛弃撤回权，如《德国民法》第533条规定，“撤回权只有在背恩行为已为撤回权人所知时，才可以抛弃”。抛弃是指赠与人明知有撤回权而仍表示不行使撤回权，其与宽恕的区别在于为宽恕的赠与人不必知有撤回权存在，也不必有抛弃撤回权的意思。第四，受赠人死亡。在民法规定赠与人不得向受赠人的继承人行使撤回权的国家或地区，如前述之法国、德国以及我国台湾地区等，当受赠人死亡时，由于赠与人不得向其继承人行使撤回权，因此受赠人死亡为这些国家或地区赠与人撤回权消灭的事由之一。[page]

　　6、法定撤回权与任意撤回权的竞合

　　任意撤回权与法定撤回权是否会发生竞合？我国有学者认为，由于合同法第186条第一款规定了赠与人的任意撤销权，在此情形下，当无法定撤销权之适用，只有在赠与人已为财产移转之后，方可适用此规则，而具有救灾、扶贫等社会公益的赠与合同发生法定撤销之事由较少，故本条之规则适用范围几乎仅限于道德性质赠与及附义务之赠与。[38]虽然此种观点的主要目的在于揭示法定撤回权的适用范围，不在探究该权利与任意撤回权的竞合关系，但也表现了作者的观点，即认为两者不会发生竞合关系。我们认为，在赠与物的权利移转后，或者在经过公证之赠与以及具有社会公益、道德义务性质之赠与中，虽然存在着赠与人行使法定撤回权的空间，但由于赠与人不享有任意撤回权，因此，无发生此两种权利竞合的可能性。不过，在非经公证之赠与以及非具有社会公益、道德义务性质之赠与中，并且在赠与物权利移转前，由于赠与人既可行使任意撤回权，也可在具备法定条件时行使法定撤回权，因此，此际任意撤回权与法定撤回权发生竞合，赠与人得择一行使。[39]

　　注释：

　　[1] 王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第98页。

　　[2] 参见我国“台湾地区民法”第85条第二款。

　　[3] 参见新修正的我国“台湾地区保险法”第105条。

　　[4] 参见我国“台湾地区民法”第989条。

　　[5] 参见梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第364页；[日]四宫和夫：《日本民法总则》，五南图书出版公司1995年版，第152页；邱聪智：《债法各论》（上册），台湾1994年版，第244页。

　　[6] 参见杜景林、卢嵁译：《德国民法典》中国政法大学出版社1999年版，第112页。

　　[7] 林秀雄：“死因赠与之撤回”，载《月旦法学杂志》第16期。

　　[8] 认清任意撤回权的具体性质较为重要，这可以说明赠与人行使任意撤回权造成受赠人信赖利益损失时的责任的性质。因为若任意撤回权与意思表示有瑕疵的表意人享有的撤销权相同，则可能发生缔约过失责任，而若其与解除权相似甚或相同，则可能产生违约责任。事实上，我们主张，赠与人行使任意撤回权时造成受赠人信赖利益损失的请求权基础为违约责任，而不是缔约过失责任。关于其具体论述，请参看下文。

　　[9] 苏永钦：“私法自治中的国家强制”，载《中外法学》2001年第1期。

　　[10] 当然，除在行使的条件上须以合同生效为前提以及在行使的效力上均导致合同效力提前消灭外，无论是任意撤回权，还是法定撤回权，与解除权都是存在着差异的。任意撤回权的行使原则上无须任何原因，赠与人可以任意行使该权利（这是任意撤回权与访问、邮购买卖中买受人解除权的相同之处），此与解除权的行使需要合意、约定原因或法定原因不同；法定撤回权的行使以有法定条件为限，此与法定解除类似，但与法定解除不同的是，赠与人行使法定撤回权的原因一般不是受赠人存在违反合同义务的行为，赋予赠与人此种权利纯粹是满足赠与人感情上的需要，而法定解除的原因一般是对方当事人存在债务不履行行为。

　　[11] 任意撤回权与我国“台湾地区保险法”第105条所规定的行为人将其对第三人以其为被保险人所投保的死亡保险合同所作的同意予以撤销的权利（在日本法中该权利被称为撤回权）相同，因为对这两种权利而言，原则上不须有任何原因，权利人即可以任意行使其撤销（回）权。参见江朝国：“保险法第一百零五条之撤销概念在民法撤销体系上之解释”，载《万国法律》第121期。[page]

　　[12] 谢哲胜：“赠与的生效要件”，载《台湾法研究参考资料》1998年第8期。

　　[13] 林秀雄：“死因赠与之撤回”，载《月旦法学杂志》第16期。

　　[14] 我国有学者认为，如认为赠与为实践性合同，则在赠与人将赠与财产的权利移转之前，赠与合同并未成立，根本谈不上撤销赠与的问题。参见薛文成：“关于赠与合同的几个问题”，载《清华大学学报（哲社版）》1999年第4期。

　　[15] 陈小君、易军：“论我国合同法上赠与合同的性质”，载《法商研究》2001年第1期。

　　[16] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（八），中国政法大学出版社1998年版，第185页；谢哲胜：“赠与的生效要件”，载《台湾法研究参考资料》1998年第8期。

　　[17] 唐明：“试论赠与合同的立法及司法实践”，载《中国法学》1999年第5期。

　　[18] 邱聪智：《债法各论》（上册），台湾1994年版，第230页。

　　[19] 赠与人就赠与采用书面形式，是否就表明其已对赠与审慎思虑，容有怀疑，若规定赠与人此际不得撤销，恐失之过严。

　　[20] 谢哲胜：“赠与的生效要件”，载《台湾法研究参考资料》1998年第8期。

　　[21] 林秀雄：“死因赠与之撤回”，载《月旦法学杂志》第16期。

　　[22] 参见邱聪智：《债法各论》（上册），台湾1994年版，第258页。

　　[23] 参见史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第122页。

　　[24] 参见黄茂荣：“民法债编部分修正条文要论（债各部分）大纲（上）”，载《法令月刊》第50卷第七期，第462页。我国有学者主张赠与人在赠与财产毁损、灭失前未行使其任意撤销权，于损害发生后方主张行使的，构成权利滥用，有悖于诚信原则，此时应不允许赠与人行使撤回权，即撤回权归于消灭。参见薛文成：“关于赠与合同的几个问题”，载《清华大学学报》，1999年第4期。

　　[25] 谢哲胜 ：“赠与的生效要件”，载《台湾法研究参考资料》1998年第8期，第21页。

　　[26] 邱聪智：《债法各论》（上册），台湾1994年版，第231页。

　　[27] 王德山：“论赠与人的责任”，载《政法论坛》2000年第5期。

　　[28] 薛文成：“关于赠与合同的几个问题”，载《清华大学学报（哲社版）》199年第4期。当然，我国不赞成作者将受赠人的请求权基础确定为缔约过失责任的观点。

　　[29] 邱聪智：《债法各论》（上册），台湾1994年版，第245页。

　　[30] 郑玉波：《民法债编各论》，三民书局1970年版，第158页。

　　[31] 王洪亮：《合同法难点热点疑点理论研究》，中国人民公安大学出版社1999年版，第354页。

　　[32] 参见龙著华：“论赠与人的撤销权”，载《河北法学》2000年第3期。

　　[33] 参见本书《撤销权、抗辩权抑或解除权-我国合同法第195条所定权利的性质》部分的论述。

　　[34] 参见王洪亮：《合同法难点热点疑点理论研究》，中国人民公安大学出版社1999年版，第355页。

　　[35] 当然，必须注意的是，法律所规定的由赠与人的继承人或法定代理人行使撤回权的情形，系基于其继承人或法定代理人的地位而来，在性质上属于继承人或法定代理人固有的权利，根本不是这些主体继受取得赠与人的撤回权，因此不属于此处所说的法定撤回权的继承问题。[page]

　　[36] 王洪亮：《合同法难点热点疑点理论研究》，中国人民公安大学出版社1999年版，第356页。

　　[37] 邱聪智：《债法各论》（上册），台湾1994年版，第24 9页。

　　[38] 王洪亮：《合同法难点热点疑点理论研究》，中国人民公安大学出版社1999年版，第354页。

　　[39] 此际，虽然赠与人享有任意撤回权，无待乎法定撤回权的发生与适用，从而其实益不大，但在理论上两种撤回权竞合。参见邱聪智：《债法各论》（上册），台湾1994年版，第248-249页。