侵权责任法草案五个鲜明特色

　　第十一届全国人大常委会第六次会议审议了《中华人民共和国侵权责任法草案》(二次审议稿)，与会人大常委进行了深入的讨论。就在常委会进行审议的同时，社会各界对这部法律草案极为关注，媒体广泛进行报道，形成了一个热点。这说明，《侵权责任法》的制定不仅已经进入到关键性阶段，同时也说明了这部法律的群众基础极为深厚。我作为研究侵权法近30年的法学专家，也作为起草《侵权责任法草案》的专家之一，也想谈谈对侵权责任法草案的感受。我认为，我国的《侵权责任法草案》具有以下五个鲜明特色：

　　一、坚持责任法的传统，确立侵权责任法是权利保护法

　　《侵权责任法草案》完全继承了《民法通则》关于侵权民事责任规定的传统，坚持侵权责任法的称谓，把《侵权责任法》当作民事权利保护法。

　　在讨论《侵权责任法草案》的过程中，有些人对《侵权责任法》的名称提出异议，认为不应当叫做“侵权责任法”，而应当叫做“侵权行为法”或者“侵权法”。

　　应当看到的是，自从1986年4月12日立法机关通过《民法通则》的时候，我国民事立法就采取了与其他大陆法系国家制定侵权法的做法不同，不是将其作为民法债编的一个内容，而是在《民法通则》中专门规定“民事责任”一章，对民事责任单独作出规定，在其中特别规定侵权民事责任。这个做法，在各国的立法例上是没有先例的。经过20多年的司法实践，认为对合同责任进行单独规定的做法并不成功，因此，在制定1999年《合同法》的时候，就将合同责任规定在《合同法》之中了。相反，将侵权责任从债法中分离出来进行单独规定的做法，实践证明是成功的，这个中国特色是有价值的。因此，《侵权责任法草案》坚持“侵权责任法”而不称之为“侵权行为法”或者“侵权法”的称谓，就是把侵权行为的后果直接规定为“侵权责任”，规定的就是确定侵权责任的基本规则。同时，在民法典的气息中，把《侵权责任法》作为民法典规定各种民事权利的规则之后规定的权利受到损害的救济法，体现的就是侵权责任法就是民事权利保护法。这样规定，就使《侵权责任法》的地位更加突出，更加重要，更能够发挥《侵权责任法》的制裁违法、保护民事权利的功能。因此，叫做《侵权责任法》没有不妥之处，并且与侵权受害人享有的侵权请求权相对应，侵权行为人承担侵权责任，构成完整、和谐的体系。因此，是一个很好的抉择。

　　二、单独制定侵权责任法，扩展侵权法的调整空间[page]

　　借鉴英美法系侵权法的立法模式，单独制定《侵权责任法》，将其作为民法典的一个独立的组成部分，扩展了侵权行为法的调整空间，是我国侵权责任法草案的另一个特点。

　　如前所述，在大陆法系民法典中，侵权行为法都是规定在债法之中，作为债法的发生根据之一作出规定。例如，我国台湾的民法典，就是把侵权行为法规定在债法之中，作为债的发生根据之一，规定侵权法的基本规则。这样做的缺陷在于，把侵权法局限在债法中的一个狭小空间之中，无法扩展其调整空间，不利于发挥其调整功能。例如，大陆法系侵权法一般都在10个至30个条文之间，唯一例外的是埃塞俄比亚的侵权法超过了100个条文。英美法系民法则与此不同。它们是将侵权法与财产法、合同法、亲属法等民法部门法并列，作为一个单独的民法部门法存在，因此，其侵权法能够发挥更为广泛的调整作用。

　　我国在起草民法典的过程中，绝大多数人的意见是采纳英美法系的做法，在《民法通则》单独规定民事责任的基础上，索性就将《侵权责任法》作为民法的一个部门，与亲属法、继承法、合同法、物权法等并列，在目前作为一部单行法即《侵权责任法》规定，将来在编纂民法典的时候，将其作为民事权利保护法，作为民法典的一编，归入民法典。

　　这样做的好处在于，给《侵权责任法》以更为广泛的发展空间，让其在社会生活中发挥更大的调整作用。这样，就改变了大陆法系侵权行为法一般只有10几个到30几个条文，无法对侵权法的内容做更大的扩展的状况，有利于规定更多的侵权法规则。我国《侵权责任法草案》的规模已经到了88个条文，从篇幅上仅次于埃塞俄比亚民法典关于侵权行为的规定。其中仅是特殊侵权责任的规定就有50多个条文，显然是充分利用了单行法的巨大空间，《侵权责任法》才能有如此的规模。《侵权责任法》单独立法，在大陆法系侵权法的立法中是绝无仅有的，是一个鲜明的特色。

　　三、采取总则分则结构，便于理解和操作

　　《侵权责任法草案》的另一个鲜明特色，就是在结构上，分为总则和分则的形式两个部分，既便于理解，也便于操作。

　　《侵权责任法草案》共分为十二章，除掉第十二章为“附则”之外，其他十一章分为两部分：

　　前四章为第一部分，相当于《侵权责任法》的总则，规定的是侵权责任的一般性问题，规定了一般规定、责任构成和责任方式、不承担责任和减轻责任的情形，以及关于责任主体的特殊规定。这些都是关于侵权责任的总则性规定，相当于《侵权责任法》的总则。[page]

　　后七章为第二部分，相当于《侵权责任法》的分则，规定的是特殊侵权责任，包括产品责任、机动车交通事故责任、医疗损害责任、环境污染责任、高度危险责任、动物致人损害责任、物件致人损害责任。这样的结构，显然类似于刑法的总则、分则结构。

　　不过，应当特别明确的是，《侵权责任法》的分则不是一个完整的分则，而仅仅是特殊侵权行为的分则，并不包括一般侵权行为。按照大陆法系侵权法的立法规则，特殊侵权行为要做特别规定，而一般侵权行为不需要做特别规定，只要在总则部分规定了过错责任原则，在司法实践中适用该规定就可以了。在适用法律时，对一般侵权行为直接适用过错责任原则的规定，也就是草案的第7条第1款，直接可以作出判决，并不需要适用具体规定。

　　侵权责任法草案的这种结构，更便于人民群众的理解和掌握，也特别有利于法官的操作和适用，既有逻辑性，又有可操作性，是一个鲜明特色。

　　四、紧密结合司法实践，融汇各国侵权法优势

　　《侵权责任法草案》在坚持中国的司法实践经验的同时，特别注重借鉴各国侵权法的科学做法，使我国侵权法融汇了各国侵权法的优势，又具有我国自己的特点。

　　在起草《侵权责任法草案》之初，我就提出了一个立法指导思想，即“大陆法系为体，英美法系为用，广泛吸纳司法实践经验”。这就是，我国的侵权责任法既要坚持成文法的传统，又要吸收英美法系侵权法的优点，特别要广泛吸收《民法通则》实施20多年来司法实践积累的经验。从《侵权责任法草案》的内容看，实现了这个指导思想。在《侵权责任法草案》中，我国的司法实践经验比比皆是，突出的就是我国的司法经验，例如关于动物致害责任问题，关于网站的侵权责任问题，关于监护人责任的问题，以及医疗损害责任、机动车交通事故责任、未成年学生在教育机构受到损害的责任等，都是总结了我国的司法实践经验，制定了切合中国实际的侵权法规则。同时，草案广泛借鉴各国侵权法的经验。例如，在产品召回义务、在动物致害的归责原则、在实质恶意的产品侵权责任适用惩罚性赔偿金的规定，以及在侵权责任形态即侵权责任分担方面的规定，都借鉴了国外的特别是英美法的侵权法经验。因此，可以说，我国的《侵权责任法草案》既有切合实际的中国自己的经验，又有其他国家的先进立法经验，把中国的具体实际与国外的侵权法立法经验紧密地结合在一起，形成了我国侵权责任法的鲜明特色。《侵权责任法草案》的这个特点是非常突出的。[page]

　　五、改变单一规则，对特殊侵权责任分别情况适用不同归责原则

　　在《侵权责任法草案》的分则中规定特殊侵权责任，改变《民法通则》一种特殊侵权行为只规定一种归责原则的做法，根据一种特殊侵权责任的不同情形，分别规定不同的归责原则，使责任确定更为科学、更为合理。这也是《侵权责任法草案》的一个突出特点。

　　在《民法通则》关于特殊侵权责任的规定中，规定了国家赔偿责任、产品侵权责任、高度危险作业责任、环境污染责任、地下工作物责任、地上工作物责任、动物致害责任和监护人责任。在这些规定中，采取的方法都是一种特殊侵权责任规定一种归责原则，并不区分每一种特殊侵权责任的不同情况，统一适用一种归责原则。例如，在动物致害责任中，在《民法通则》实施之前，借鉴前苏联侵权法的做法，适用两种不同的归责原则，即饲养家畜家禽等动物致害适用过错推定原则，饲养野生动物以及凶猛动物，视为高度危险作业，适用无过失责任原则，并不区分不同情况。

　　这样规定的好处是条文简单，适用比较方便，有利于保护受害人的利益，但缺点是不分具体情况，对加害人来说，确定责任不是那么公平。例如，同样是饲养动物，饲养藏獒和饲养京巴，对饲养人的注意义务的要求能够一样吗?如果同样要求，对饲养京巴的人是不公平的。

　　《侵权责任法草案》改变了这种情况，把饲养动物致害责任区分为三种不同情况：第一，饲养一般动物致人损害的，适用较低的无过失责任原则，受害人具有重大过失的就可以减轻或者免除动物是洋人的责任;第二，饲养烈性犬等动物造成损害的，是较高的无过失责任原则，须受害人故意引起损害的才可以免除责任;第三，动物园的动物致人损害的，适用过错推定原则，造成损害后首先推定动物园有过错，动物园能够证明自己没有过错的，就可以免除责任。这样规定，就使确定动物致害的赔偿责任合情合理，公平、科学。除此之外，在高度危险作业、环境污染、医疗损害责任等，都根据不同情况，规定了不同的规则，都具有科学性和合理性，是很好的侵权法规范。

　　当然，现在的《侵权责任法草案》并不十分完美，也还存在一些具体的问题需要改进。例如，规定一般侵权行为基本规则的第2条不够明确，对具体的侵权损害赔偿的计算不够具体，对确定精神损害赔偿责任的要求过高(须造成严重损害才能给予赔偿)，对侵权行为的抗辩事由规定的不够全面，一些具体的规则规定还不够合理、准确，有些急需规定的侵权规范例如定作人指示过失责任还没有规定等。期待《侵权责任法草案》在不断审议和修改中，不断得到完善，成为一部既具有人民性、又具有科学性的具有中国特色的《侵权责任法》。[page]