侵权立法若干问题思考（上）

　　关键词: 侵权责任法/归责原则/绝对权请求权/类型化

　　内容提要: 侵权法应定名为侵权责任法而不是侵权行为法。侵权请求权应包括绝对权请求权，同时在法律适用上应理顺侵权损害赔偿请求权与绝对权请求权之间的关系。侵权法的归责原则具有“原则—规则”双重属性，是贯通侵权法内部体系和外部体系的枢纽。作为原则，归责原则应包括过错责任、无过错责任、过错推定责任和公平责任四元体系。作为法律规则，归责原则具有模糊性和具体性。最大限度的类型化是侵权责任立法的理想，采取“框架式全面类型化”即规定侵权必要类型并采取总分结构，是类型化的现实模式。

　　《物权法》出台后，侵权法的制定又成为民事立法热点。从立法现状看，侵权法于债法外独立成编已成为中国民法典编制模式之基本方略。[1]这一基本方略承继了《民法通则》相关章节的规定，“体例上具创见而合理”， [2]属于“正确的创新”。[3]关于侵权立法的研究，尽管有学者认为“正逐步进入到一个具体侵权形态研究的阶段”， [4]然而，关于法律的命名、请求权体系之理顺、归责原则的确立、侵权责任类型化等宏观问题，仍有进一步研究的必要。笔者拟对这些问题展开研究，以期引起立法机关的重视。

　　一、关于法律名称

　　侵权立法面临的首要问题是制定“侵权行为法”还是“侵权责任法”，对此主要有两种观点。在《中华人民共和国民法（草案） 》（ 2002年）形成前，学界主流观点认为中国应制定侵权行为法。这种观点尤其表现在几部专家建议稿的命名上，例如，中国人民大学民商事法律科学研究中心、中国社会科学院法学研究所均起草了“中国民法典·侵权行为法编草案建议稿”。

　　在《中华人民共和国民法（草案） 》形成后，中国民法学界的观点发生了转向，多数学者同意在民法典中设“侵权责任法编”而不是“侵权行为法编”。王利明教授在一次会议报告上明确使用了“侵权责任法”而不是“侵权行为法”的名称。杨立新教授领导的课题组制定了“中华人民共和国侵权责任法草案专家建议稿”。张新宝教授认为，《民法通则》没有使用“侵权行为”或“侵权责任”的表述，而是使用了“侵权的民事责任”，全国人大法工委2002年12月提交给常委会审议的民法草案也使用“侵权责任”，而没有使用“侵权行为”的概念。可见，中文文献对“行为”采取了从十分强调（侵权行为或侵权行为法）到模糊处理（侵权法） ，进而不予表明行为要素（侵权责任或侵权责任法）的发展过程。[5]学者主张采用侵权责任法名称的理由，可概括为下列几点:

　　其一，继承《民法通则》的先进立法经验。采用侵权责任法可以表明未来中国民法典侵权责任编是由《民法通则》的民事责任章（第6章）发展而来，[6]以保持立法的连贯性。

　　其二，侵权责任法更具有包容性。这首先是因为“侵权行为法”更多地强调为自己行为负责，而现代社会，人们越来越多地要为他人行为负责，“侵权责任法”的提法可以将这些为他人行为负责的情形包含进来。其次，“侵权行为法”更多地强调过错，而时至今日，公平责任、危险责任等日益增加，“侵权责任法”的提法可以很好地包含这些不以过错为要件的责任。[7]

　　其三，明确侵权的后果是责任而不是债。采用侵权责任法可说明侵权责任编与传统民法中的侵权行为之债有区别也有联系。二者的区别决定了侵权法应独立成编，从法理上宣告侵害权益的法律后果是责任而不是债；二者的联系则体现为侵权责任可以部分直接或者类推适用债法总则的一般规定。

　　是制定“侵权行为法”还是“侵权责任法”绝非简单的文字游戏，它起码涉及侵权法律的继承性和内部体系、未来中国民法典立法体系等重大问题。我赞成“侵权责任说”，该说除可实现上述三个目的外，还有以下理由:

　　（一）民法逻辑推演更加自洽

　　1. 责任法是民法逻辑之必然。“权利、义务、责任”是民法的基本范畴，全部民法是上述基本范畴的展开:设立和保护民事权利是民法的目的或中心任务。在权利义务关系上，义务是权利的表达方式，并不能增加权利的量或改变权利的质。在民事法律关系中，权利义务总能做到“表里如一”、“形影相伴”:起表征作用、居于主导地位的是权利，起衬托作用、居于伴随地位的是义务。义务法是从不同角度对权利法的重述，当我们言及权利法时（例如债权法）就是在说义务法（如债务法） .在权利、义务、责任关系上，责任是违反义务或侵害权利才会发生的强制性法律后果，是实现民法保护权利的目的或中心任务的最终依托。责任法也是权利法的必要组成部分。

　　首先，责任法保护法定利益，增加了权利的量。民事权利之设立不能普遍遵循法定主义原则，而须坚持“法无明文禁止即为自由”，保护法定权利之外的自由或利益的重要方式则是（侵权）责任法。为此，侵权法保护的客体不限于权利而兼顾合法利益，言侵权行为者，不过举要以概其余之意耳。[8]例如，我国《民法通则》第106条第2款规定:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人的财产、人身的，应当承担民事责任。”其中的财产、人身均不限于法定财产权、人身权。

　　其次，责任法界定权益范围，明确了权利的质。“无救济，就无权利”，法律救济机制具有反推功能，个案中的具体责任可确定特定权益的真实范围。不要说本来就具备模糊性的利益（例如纯粹经济利益）自然需要在责任法中划清界限，即便是法定权利，其边界也未必清晰，尤其是包括一般人格权、企业经营权在内的所谓的“框架权”，特别需要在综合利益平衡中确定权利边界。[9]这一综合平衡的主要要求，一方面扩大权益保护范围、以保护受害人的合法权益，另一方面对利益保护进行必要的限制，以免伤及行为自由。[10]侵权责任规范（包括构成要件、法律效果）正是实现综合利益平衡的具体工具。比较而言，法律对利益的保护程度低于权利，因此以利益为客体的侵权责任的构成要件就要严格得多，往往要考虑行为的主观状态是否具有故意或者恶意；在行为违法性上，要求行为人违背了善良风俗或者说具备“加重违法性”始可。对此，无论是采列举主义的德国法还是采概括主义的法国法，其保护客体之程度并无本质差异。[11]

　　2. 责任是民法逻辑的终结。权利、义务、责任虽同为民法基本范畴，但其组合形态即“权利——义务”、“权利——责任”关系却并非处于同一平面。表述物权、人身权、知识产权、债权等第一性权利（义务）关系者，应称为“原权利——义务”关系；原权利被侵害后派生出救济权，第一性义务转化为责任，第一性关系被第二性关系取代，“原权利——义务”关系转化为“救济权——责任”关系。[12]责任与义务存在较大差别:第一性关系中，依原权性质不同，义务人的范围可以是特定的，也可以是不特定的。而在第二性关系中，不论原权性质如何，相对人总是特定的。这是因为义务是法律上的当为（ Sollen） ，责任是法律的强制（Mussen） ，法律可以让不特定多数人承担义务，却不可强制不特定多数人承担责任。在第二性关系中，权利人可以要求责任人恢复原状或赔偿损失，其目的是为了修补或恢复被破坏的第一性关系。在文明社会里，国家垄断权利救济渠道，原则上不允许私力救济而提倡主要依靠司法或仲裁的公力救济。第二性关系潜存着由私人发动国家干预的可能，虽然这种可能性并不必然转化为现实，因为当事人可以自动承担责任或者受害人自愿放弃权利。从这一意义上讲，第二性关系虽然存在特定的相对人，在结构上与属于第一性关系的债权债务关系并无二致， [13]但就终局意义上说二者存在本质区别，将调整第二性关系的法律独立规定，藉此宣告原权利被侵害后的民事法律后果，在私法自治的广阔领地中保留必要的国家强制，实现了民法柔性与刚性的结合。具备强制可能性的第二性关系成为第一性关系的逻辑终点，民事审判中法官的推理具有单向性而不必无限循环。[14]侵权责任也不再仅为一种债。

　　（二）民法典体系构造更合理

　　1. 发挥法律责任的“公因式”功能。以德国民法典为代表的传统民法典以“法律行为”统摄民法各编，并借法律行为之利导功能充分调动主体的主观能动性，但该规范方法忽视了对“非法行为”的调整，不利于民事责任体系的建立或完善。在传统民法中，通过规定侵权行为为损害赔偿之债的发生原因，使“非法行为”隐藏到合法之债中，以维持民法整体的协调性、同质性。将侵权行为法律后果只“规定为损害赔偿”[15]等财产责任，而原则上不扩及“停止侵害、排除妨碍”等行为责任，这一削足适履的做法使原告仅依侵权行为法难获全面救济。同时，寥寥无几的条文难以满足法律诉讼及现实生活的需要，侵权法几乎沦落为“判例法”。为除此弊，立法者须采取两项相互连贯的措施:其一，让侵权法脱离债法独立成编，使侵权法在民法典中占据足够空间；其二，以“侵权责任”而非“侵权行为”统摄侵权法，使民法典获得另一“公因式”——“民事责任”，从而既使侵权法摆脱损害赔偿之债的限制，实现责任方式的多样化；也将避免民法典内部侵权行为（违法行为）与法律行为的对立，尽量不加剧法典的异质性。[16]

　　2. 创设权利的全面救济机制。马俊驹教授认为，以《德国民法典》立法技术为代表的民法抽象技术的产物，是在民法中形成民法原则——民法制度、民法总则——民法分则、法律行为——债权合同、物权合同、婚姻行为、收养行为、遗嘱以及民法分则中进一步区分的物权总则——物权分则、债权总则——债权分则等结构，这种抽象立法技术，在为民法典带来一系列总——分结构的同时，也形成了民事责任的二元区分，即原权是请求权时，对应于以损害赔偿为主的割让式责任；原权是支配权时，则民事责任既可以是割让式责任也可以是退出式责任。[17]笔者认为，虽然支配权、请求权之区分是民法体系建构的基础，以此为基础形成的二元责任模式有其必然性，但这种二元责任模式也确实存在不足。这表现为责任方式与权利属性存在僵化的对应关系，不利于对权利的全面救济。制定中国民法典应尽量避免上述缺陷，并尽力处理好以下几组关系:

　　一是民事责任法的“总——分”关系。既然“责任”也是民法的基本范畴，由“权利——责任”组成的第二性法律关系理应得到立法者的高度重视，并应在法典中占据相当地位。按民法典“总——分”立法技术，原则上也应该存在统一的民事责任法，以调整一般责任关系，统一规定权利保护制度。反之，如果民法各编都按照《物权法》的立法体例，专设原权保护制度，就会形成重复立法或体系冲突，浪费立法资源。此外，侵权责任编、合同编也不能替代民事责任法总则，因为侵权责任、合同责任尽管可以互相类推适用，但毕竟分属于绝对权、相对权的救济措施，差异较大，任何一编均不宜上升为民事责任法之总则。为此，明智之举是于民法总则中规定民事责任的一般原则，凸现民事责任对民事权利的必要性，使民法总则成为完整的权利问题一般法。[18]于侵权责任法（编） 、合同法（编）中分别规定两类具体责任，从而使民事责任制度于法典内形成首尾呼应、连贯一致的“总——分结构”。

　　二是侵权责任法与债法的关系。侵权法独立成编在形式上导致债法与侵权法的分离，然分离之实质程度如何，并非无争议，主要有以下学说:其一为相对独立说。该说认为，侵权法只是在债法范围内的相对独立，而非脱离债法独立。“债权”是一方请求他方为一定行为或不为一定行为的权利，从来没有限定所请求的“行为”必须具有金钱价值。因此，侵权行为的后果，不仅请求加害人支付赔偿金是“债”，请求加害人停止侵害（不为一定行为） 、赔礼道歉（为一定行为）当然也是“债”。“债”的客体不应仅限于支付金钱。名誉被侵害请求为恢复名誉之适当处分，“如刊登道歉启示，虽其内容不以金钱为赔偿标的，但性质上仍属债权”。[19]其二为绝对独立说。该说主张，侵权法并不隶属于债法，其独立成编也就势所必然，因为义务与责任的区分明显。侵权行为产生的是带有强制性的责任，而债务不过是一种义务；债务与责任是两个不同层次的问题。随着第三人侵害债权规则的普遍承认，债权在一定条件下可以成为侵权行为的客体。但在侵权行为法相对独立的制度下，侵权行为仍作为债的发生原因即侵权行为产生债权，为避免这种上下窜位，侵权行为与债应分处不同的领域。现代社会中，侵权行为法日渐膨胀的内容与传统债法内容相去甚远，在这种局面下侵权行为法的相对独立表面上仍在遵循着传统债法的结构体系，而内容早已今非昔比了。从债的概念的起源上可知，在还没有债的概念出现之前的相当长时期，侵权行为制度就已经存在了。侵权行为法应该独立于债法之外，而不是在债法体系内的独立。侵权行为法独立后，债法仍可以在债的概念的支撑下进行重新的整合。[20]

　　我赞成相对独立说。债务与责任固然属于不同领域、不同层次的问题，其产生时期也不尽相同，但却不能由此而将二者绝对割裂。其实，之所以承认侵权行为的法律后果是责任，是立足于责任之终局性、强制性得出的结论；仅就法律结构而言，侵权的法律后果也属于债，无论是赔偿损失，还是停止侵害、排除妨害、消除危险等，均意味着责任人承担“特定的行为”。侵权责任法的独立成编绝不意味着侵权责任关系不能适用债法，相反，尽管债法总则主要是总结合同之债的一般规律而设立的，债法总则的一般规定也可适用于非合同之债。[21]按照相对独立说，侵权责任的独立成编不会瓦解“债权与物权”这一权利结构的基本区分。只有存在兼顾合法之债与非法之债的债法总则，债法体系才是完整的。因此，我也主张，在侵权责任法独立成编后，民法典仍应该设置债法总则编。

　　三是侵权请求权与绝对权请求权的关系。从责任方式角度看，侵权责任是仅限于财产责任（赔偿损失） ，还是兼括财产责任、行为责任（如停止侵害、排除妨害、消除危险、返还财产等） ，也是值得探讨的问题，[22]而后者与绝对权请求权密切相关。直觉看来，侵权责任包括这两大类责任无疑能对权利提供更全面的保护，因此，如何理顺和处理好财产责任与行为责任或者说侵权损害赔偿请求权和绝对权请求权的关系，也是侵权责任法立法应解决的重要问题。对此下文将进一步研究。

　　二、关于侵权请求权与绝对权请求权的关系

　　侵权请求权应否包含绝对权请求权的内容呢？ 对此，学界主要有以下三种观点:一是侵权请求权吞并绝对权请求权说。该说认为，“未来我国民法典应当??设立物权编和债权编，但是不必规定物权请求权。将物权请求权转变为侵权责任，规定在民法典的侵权责任编中，理论上有根据，立法技术上行得通。将物权请求权转变为侵权责任，不仅不会破坏物权与债权的科学体系，而且会使物权与债权的区分更加明晰，债与责任的区分更加明晰。规定物权请求权的理论源于法律责任的义务说，根据此说，侵权的后果产生损害赔偿之债。规定侵权责任的理论源于法律责任的后果说，根据此说，侵权的后果产生侵权责任。此二说各有道理，条条道路通罗马，建立我国的民法典体系，便于达到目的地。”[23] “物上请求权与侵权请求权有统一的趋势及合理性，应当在《民法通则》的基础上将物上请求权纳入侵权请求权体系，并依此建立起科学统一的具有中国特色的物权的民法保护机制。”[24]至于因归责原则或要件不同导致二者的不协调问题，“物上请求权行为人主观状态和行为人的行为与妨害在特定情况下会转化为故意和直接因果关系，因此没有必要颇费脑筋而提出物上请求权不以过错为要件，进而要独立于侵权行为责任的结论。这中间只是法律技术处理问题，并没有什么大的理论障碍。”[25]

　　二是侵权请求权与绝对权请求权相互独立说。该说认为，侵权请求权包括绝对权请求权将会造成物上请求权与物权的分离，使物权的消极权能不能体现出来，[26]物权的效力就不完整。“停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产，从请求权的角度着眼，系物上请求权乃至绝对权的请求权，它们不宜作为侵权责任乃至民事责任的方式，其理由大概有七点。它们不符合民事责任为债的一般担保的理论，不符合请求权基础的思维规律，不符合我国关于物权保护方法的既有理论。把它们作为责任方式，体现不出其优先效力的特点，不易说明它们原则上不适用诉讼时效的道理，难以解释这样的现象:在一般侵权行为场合，它们的成立不以过失为要件，而损害赔偿却要求过失。”[27]

　　三是折衷说。该说认为，侵权请求权的法律后果除了财产责任外还可以包括停止侵害、排除妨碍、消除危险等行为责任；同时，民法的物权法及人格权法等规定绝对权的各编均应规定绝对权请求权。

　　我赞同第三种观点，主张侵权请求权应包括绝对权请求权，同时在法律适用上应理顺侵权损害赔偿请求权与绝对权请求权之间的关系。

　　（一）侵权请求权应包括绝对权请求权

　　将绝对权请求权纳入侵权请求权存在以下几点理由:

　　1. 继承优良立法传统。立足本国实际，继承优良传统，可以节省立法成本、保证法律连贯性、提高立法实效。在《民法通则》第134条规定的10种民事责任方式中，除支付违约金和修理、重作、更换等纯属于违约责任方式外，其他责任方式都属于侵权责任方式，而其中只有赔偿损失属于侵权损害赔偿的责任方式，其他的责任方式多为绝对权请求权的法律后果。经多年运行，上述制度已成为中国侵权法律文化的一部分，[28]并无不妥，应予继承[29].而实践证明，传统大陆法系将侵权的法律后果限于损害赔偿，并非就是值得借鉴的成功经验。

　　2. 适应现代侵权法发展趋势。现代侵权法日益并重填补损害及预防损害，[30]预防性法律保护亦成为必要的并先于损害赔偿制度的制度设计。[31]预防手段也具备较高的逻辑及宪法意义:如果法律仅赋予民事主体赔偿请求权却不使其有机会制止即将发生的损害是很难让人接受的。如果一个国家不授予法院在“损害尚未发生的期间内”基于当事人的申请提供法律保护措施的职权，这个国家就未尽法律保护的义务。[32]注重填补损害、事后补救的传统侵权法，在体系上因多未规定旨在预防损害发生之绝对权请求权而构成漏洞，实务中不得不以类推适用等方式予以填补，从而在事实上使侵权请求权包含绝对权请求权。例如，在德国法，实务上不得不思索贯穿“预防损害”思想的《德国民法典》上的物权请求权制度是否可以在侵权行为法中得以更广泛应用？[33]为此，除立法者在其他法律条文中援引适用《德国民法典》第1004条以保证法律思想之统一外（例如《德国民法典》第1027条、第1090条、第1065条、第1227条，《著作权法》第97条第1款） ；在法律适用上，法官亦普遍按照当然解释扩张绝对权请求权的适用范围:既然在《民法典》823条的各项法益中，财产所有权已享有特别的预防性保护，而生命、身体、健康、自由或者其他价值意义超过财产权的权利也不应当不享有类似的权利。因此，通说认为，价值意义超过财产权的法益或权利通过单独类推适用第1004条或者同时再结合第12条和第862条可受到预防性保护措施的保护。此外，在某种意义上，这一类推适用也超出了第823条第1款的范围，还包括其他的特别是第823条第2款、第824条、第825条、第826条等侵权行为法律规范所保护的利益。[34]具有后发优势的中国侵权法立法没有理由重蹈覆辙，固守绝对权请求权之领地、排斥其在侵权责任上之适用。

　　3. 完善侵权责任体系。凡义务之违反均可产生民事责任，不过因目的、构成不同，责任类型亦有差别。

　　首先，民事责任可分为制裁不法行为之责任和维护状态之责任。绝对权请求权（如物权请求权）的目的不是制裁不法行为而是维护绝对权的圆满状态，为维持其支配性，应从客观加以判断而不顾及过错，即便不可抗力而致侵害亦发生绝对权请求权。因两种责任或请求权成立要件不同，绝对权请求权与侵权请求权分别以行为人（被告） 、权利人（原告）为观察点，二者虽角度不同，却可殊途同归。二者既可构成排斥或竞合关系；亦可互相补缺，相互构成聚合关系。其次，民事责任可分为退出式责任和割让式责任:退出式责任，即在侵害者非法入侵原权的支配领地的场合，前者应承担从后者的领地内“退出”的责任；割让式责任，即侵害者必须从其自身的支配领地中“割让”相应的财产给原权人。[35]侵权请求权包含绝对权请求权、尤其是，作为支配权的原权受到侵害时侵权责任包含退出式责任和割让式责任，都是对支配权（原权）的救济，均属于侵权责任的范畴，这可以使责任方式与权利的对应关系更加灵活，给权利人提供更为广泛的救济。

　　最后，损害赔偿责任包括金钱赔偿和非金钱赔偿两种方式，非金钱赔偿方式不能被金钱赔偿方式所取代。非金钱赔偿相当于恢复原状[36].恢复原状的判断标准虽主观、贴近赔偿目的[37]，但程序繁琐、执行成本较高[38]；金钱赔偿是实践中比较通行的补偿方式，因为其更客观、便捷、易于执行，但其并不意味着绝对公平、实用。例如，正直和温和的人是不会通过金钱解决一些日常生活中的“小倒霉”的，否则当事人易招致诸如拜金或爱抱怨者的名声。也有许多不适合赋予加害人金钱损害赔偿请求权的情形，因为金钱不能或者不能充分补偿受害人的损失。例如，被盗窃物的所有权人根本就不想将物卖给盗窃者，让他忍受金钱赔偿岂不等于强制销售？！ 除了财产损害案件外，恢复原状之损害赔偿方式的实际意义主要在名誉和人格权保护领域。例如，原告有权要求撤销或更正错误陈述，已为欧洲各国的法律制度所认可。[39]是否承认非金钱赔偿方式，会导致侵权请求权和绝对权请求权关系的不同。例如，日本法对损害赔偿坚持金钱赔偿主义，不承认恢复原状请求，所以在下列案件中并不会发生妨害排除请求权和损害赔偿请求权的竞合:因B过失致使他的预制板墙倒在A地上，A对B有物权请求权（妨害排除请求权）和基于侵权行为的损害赔偿请求权。[40]我国法上，恢复原状、赔偿损失均为侵权责任方式，无论赔偿损失能否包括非金钱赔偿，通过多种责任方式的合理组合均可达到全面救济的目的。

　　还要指出，由于传统大陆法系的侵权责任仅限于损害赔偿责任，侵权行为仅限于导致损害赔偿的不法行为，因此侵权损害赔偿责任也就成为侵权责任的代名词，当事人承担的只要不是损害赔偿义务，也就不承担侵权责任。学界已往对侵权行为法的研究通常也都是围绕侵权损害赔偿展开的。例如，在谈到侵权责任的一般构成要件时，无论是采三要件说还是采四要件说，实际上讲的就是侵权损害赔偿的要件。又如，在给侵权行为和侵权责任下定义时，通常也是仅指发生侵权损害赔偿责任的法律事实。我认为，如果仅是从侵权损害赔偿上来规定侵权行为或者侵权责任，将侵权法纳入债权法更为合理。当然，如果不是将侵权责任仅仅局限于侵权损害赔偿责任，那就需要重新检讨侵权责任的构成要件，对侵权行为与侵权行为责任予以重新定义。例如，损害应为法律效果层次之问题，而非侵权责任成立要件。[41]就侵权责任的共同构成要件来说，只有权益受侵害和行为的不法性及二者间的因果关系三要件，侵权行为是指违约行为以外的侵害他人权利或者法益的不法行为，侵权责任为侵权行为引发的民事责任。[42]

　　（二）侵权损害赔偿请求权与绝对权请求权之关系

　　以折衷模式规定侵权请求权或责任方式势必导致如何理顺侵权请求权和绝对权请求权关系问题，解决这一问题的焦点有两个:其一，侵权责任法（编）上的绝对权请求权与民法其他编中的绝对权请求权的关系；其二，侵权责任法中损害赔偿请求权与绝对权请求权的关系。这可从立法与司法两个层面考量:

　　（1）在立法层面上考量解决的是侵权责任法中的绝对权请求权与民法其他编中的绝对请求权的关系。我主张既在民法其他编中规定绝对权请求权，也在侵权责任法编规定绝对权请求权（与绝对权请求权相对应的侵权责任） ，这样也就存在两种形态的绝对权请求权:一是消极意义上的绝对权请求权，该请求权通常处于休眠状态，是应然意义的权利，给权利主体提供了可能的救济路径。这种意义上的绝对权请求权规定于民法典的物权法、人格权法等编，这可以使绝对权效力完满，保持绝对权的优先性。二是积极意义上的绝对权请求权，该请求权是独立的活体状态，是实然意义的权利，是绝对权受到侵害后的现实救济路径。这种意义上的绝对权请求权在侵权责任编中一并规定，借以构建完整的权利救济体系，保持绝对权的圆满性。两种意义上的请求权属于“一体两相”关系，表征了请求权从应然向实然的转化过程[43]，不存在竞合、聚合问题。

　　为避免重复立法，前者应着重规定权利之类型、归属、变动、时效，例如应明确抵押权、留置权、质权等他物权的主体是否享有及享有何种物权请求权、该请求权是否罹于时效等，相关规范主要属于引致规范，以阐明请求权基础规范为目的[44]；后者应着重规定权利之构成与效果，以及各种请求权之间的关系，侵权请求权包含绝对权请求权更有利于从体系内部理顺损害赔偿请求权与绝对权请求权的关系，相关规范属于请求权基础规范。

　　（2）在司法层面上考量解决的是侵权损害赔偿请求权与绝对权请求权在法律适用中的关系问题。

　　在法律适用中，侵权损害赔偿请求权与绝对权请求权的关系会有以下形态:

　　一是请求权聚合（Ansp ruchshaufung） .同一行为累积产生并列的侵权损害赔偿请求权和绝对权请求权，请求权聚合的结果是责任方式聚合，责任人承担财产责任及行为责任。两类责任目的各异，可以和谐共处。《民法通则》第134条第2款规定:“承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”“合并适用”即为责任聚合之适例。请求权聚合存在很多形态:权利人可以将各个请求权单独转让，或者就各个请求权单独起诉，也可以合并起诉[45]，可以同时或先后、就全部或个别主张之。每一个诉请履行的请求权，构成一个诉讼标的[46].具体而言:

　　其一，先行使绝对权请求权，再行使侵权损害赔偿请求权。特别是在持续性侵权案件中，先让加害人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险的责任，再终局性承担赔偿损失责任。其中停止侵害、排除妨碍、消除危险可依中间或临时性判决获得。

　　其二，先行使侵权损害赔偿请求权，再行使绝对权请求权。[47]特别是面对利益冲突而需要进行综合平衡的场合，法院多愿先支持损害赔偿请求权以观后效，至于绝对权请求权能否获得支持则需要进行综合利益平衡——这种平衡不限于原告、被告双方利益的简单平衡，而更注意广泛意义上、社会层面上的判断，[48]特别需要避免如果停止被告的行为会造成的社会负面效应。[49]

　　其三，同时主张侵权损害赔偿请求权和绝对权请求权。这往往针对受害人需要加重保护或者行为人存在严重违法的场合。例如，对于违规排污企业，受害人既可要求行为人停止侵害、排除妨碍、消除危险，又可主张赔偿损失。对于恶意侵害他人名誉权的文学作品，受害人既可要求行为人停止侵害、赔礼道歉、恢复名誉，又可主张赔偿损失。

　　顺便指出，于请求权聚合时，由于每个请求权规范基础均生效且归责原则和责任要件存在差别，从而针对一个侵权事实存在两个归责原则就属于正常现象，也不会造成侵权法内部体系的不和谐。[50]二是请求权竞合（Ansp ruchkonkurrenz） .在多种请求权或多种责任方式之目的相同、相互冲突时，可构成请求权竞合或责任方式竞合，最终只能请求责任人承担一种责任，例如，在原告的物被被告剥夺占有时，原告可以选择主张物之返还请求权或侵权损害赔偿请求权。应该指出，侵权责任方式多样化或侵权请求权包含绝对权请求权并未增加请求权竞合的可能，只不过原来请求权竞合是属于两个法律部门、性质完全不同的请求权间之竞合，现在则在侵权请求权内部发生绝对权请求权和损害赔偿请求权竞合，形式虽有变化，但内容并未根本改变。

　　三是请求权相互影响。为达全面救济权益之目的，请求权聚合或请求权竞合仅从请求权体系外部着力，并不实质改变每项请求权的内部构成和效力。这种叠加、组合或选择作业势必增添法律适用的成本，而可能的替代措施是不从请求权外部体系着力，而改变请求权的内部构成或效力，从而仅依赖其中一种请求权就可达致立法目的。申言之，不再严格区隔绝对权请求权与损害赔偿请求权，承认侵权责任包含绝对权请求权或绝对权请求权包含损害赔偿，从而一体解决对权利的全面救济，避免请求权竞合或聚合之争。绝对权请求权可类推适用债权请求权的规定，当绝对权请求权不履行时可以转化为损害赔偿请求权。例如，如侵害行为导致土地权利人损失，这些损失若不能通过绝对权请求权之诉获得救济，难免徒增诉累。为此，绝对权请求权应该是一项综合性的权利，除了不作为请求权或禁令外还应该包括损害赔偿请求权。按照冯·巴尔教授的观点，在当代欧洲绝大多数国家里，无论土地使用人有无过失，因从其土地上越界而来的不可量物造成相邻土地的损害，受害人均可以要求对方承担严格责任以获得损害赔偿。[51]

　　四是请求权附条件或附期限。在民法上，为使主体获得更充分的自由活动和自主决定的空间，当事人的关系可以更富有弹性，权利或行为可以附条件或期限。作为权利的侵权请求权尤其是绝对权请求权也不应例外。停止侵害、排除妨害、消除危险等绝对权请求权（禁令）可圆满实现绝对权的支配效力却也同时限制了相对人的行为自由。特别是，当面对双方形式上都是合法行为的权利冲突案件时（例如噪音侵扰案件） ，法院在选择是否支持禁令时会存在两难境况:如果支持禁令将阻止经济发展或干扰被告的正常社会生活；不支持禁令则原告的权益不能得到保护。解决之道是软化禁令的长期性、终局性，在长期禁令外推行临时禁令或预备禁令，也就是使绝对权请求权附有条件或期限。[52]以不可量物侵害为例，法院往往不仅要求不可量物侵害的严重性，并往往以被告采用的补救措施无效为停止不可量物排放行为的适用前提，如瑞士法院针对不可量物侵害不会立即作出禁止邻人利用自己土地的命令，而仅命令被告采取适当的防治措施以使不可量物侵害减至可以忍受的程度。如无适当的防止措施，则可在时间上限制发生不可量物侵害的土地的利用，于此限制不具可能性时可以考虑禁止其利用土地。[53]在美国法，禁令通常既针对正在发生的损害也针对即将发生的损害。仅存在后者，一般不考虑授予禁令，因为禁令在将来损害明显时仍然是可得的，并且承担损害赔偿责任也可以阻碍未来损害的发生。[54]此时法院常采用临时禁令或附条件的禁令。如在Quiin v. American Sp iral Sp ring &Manufacturing Co. ， 141 A.855 （ Pa. 1928）案，被告被允许继续经营企业但条件是它需要重新安排重工业以降低给原告带来的不便利。在Hansen v. Independent SchoolDistrict No. 1， 98 P. 2d 959 （ Idaho 1939） ，被告被允许可以继续安排棒球赛，但条件是:必须控制灯的亮度，在一个合理的时间内结束比赛，限制在邻居的停车。[55]

　　注释:

　　[1]先后出现了五个专家建议稿及一个法律草案:一个法律草案，即全国人大法工委2002年提交全国人大常委会审议的民法草案第八编“侵权责任法”。五个专家建议稿:梁慧星教授主持的侵权行为法草案建议稿；王利明教授主持的侵权行为法建议稿；徐国栋教授主持的绿色民法典中的侵权行为法部分；麻昌华教授起草的侵权行为法建议稿；杨立新教授主持的侵权责任法草案建议稿。

　　[2]参见曾世雄:《民法总则的现在与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第234页。

　　[3]参见苏永钦:《民法的积累、选择、创新》，载《比较法研究》2006年第2期。

　　[4]参见王利明、朱岩:《繁荣发展中的中国民法学》，载《中国法学》2007年第1期。

　　[5]参见张新宝:《侵权责任构成要件研究》，法律出版社2007年版，第10页。

　　[6]参见魏振瀛:《〈民法通则〉规定的民事责任——从物权法到民法典的规定》，载《现代法学》2006 年第3 期； 杨立新:《进展与问题——评人大常委会第一次审议的〈民法典草案〉“侵权责任法”》，载《河南省政法管理干部学院学报》2003年第3期。

　　[7]参见王利明:《我国侵权法起草中的主要疑难问题——在第二届中欧侵权法国际研讨会上的发言》，载《人民法院报》2007年8月5日第6版。

　　[8]参见史尚宽:《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第105页。

　　[9]参见张平华:《权利冲突是伪命题吗？》，载《法学论坛》2006年第1期。

　　[10]参见[德]马克西米利安·福克斯:《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第2 - 4页。

　　[11] V. Caemmerer， FS100DJT（1960） ， 651转引自苏永钦:《侵害占有的侵权责任》，载苏永钦:《民法经济法论文集》，台湾地区1988年作者自版，第146页。

　　[12]相应地，请求权也有“原权性请求权、救济权的请求权”或“基础性请求权、救济性请求权”之区分。参见魏振瀛:《请求权的性质与体系——未来我国民法典中的请求权》，载《中外法学》2003年第4期；宋旭明:《请求权分类的理论证成与实效分析》，载《政治与法律》2007年第1期。

　　[13]有的学者认为，即便停止侵害等属于侵权责任方式，也依然没有超出债的范畴。参见杨代雄:《我国民法典中债权法的体系构造——以侵权行为法的定位与债权法总则的取舍为考察重点》，载《法学杂志》2007年第6期。

　　[14]有的学者主张使侵权行为产生债，侵权行为之债不被履行则产生债务不履行责任（之债） ，如此循环往复，才符合逻辑。参见崔建远:《物权救济模式的选择及其依据》，载《吉林大学社会科学学报》2005年第1期；刘明飞:《侵权行为法统一救济论科学吗？》，载《政治与法律》2004年第2期。

　　[15]参见[德]霍尔斯特·海因里希·雅科布斯:《十九世纪德国民法科学与立法》，王娜译，法律出版社2003年版，第169页。

　　[16]参见张平华:《民法中的四种行为范畴关系探析——以侵权行为法在民法典中独立成编为中心》，载《长江大学学报（社会科学版） 》2005年第1期。

　　[17]参见马俊驹:《民法上支配权与请求权的不同逻辑构成》，载《法学研究》2007年第3期。

　　[18]梅迪库斯教授认为，损害法（德民第249条以下）也可置于《民法典》第一编（民法总则） ，甚或置于一项更为一般的法律之中。参见[德]迪特尔?梅迪库斯:《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第429页。另可参见前引2，第234页；杨代雄:《私权一般理论与民法典总则的体系构造》，载《法学研究》2007年第1期。

　　[19]参见梁慧星:《为什么不能取消债权概念和债法总则》，载《民商法论丛》第26卷（序言） ，金桥文化出版有限公司（香港） 2003年版。

　　[20]参见覃有土、麻昌华:《我国民法典中债法总则的存废》，载《法学》2003年第5期；魏振瀛:《论债与责任的融合与分离》，载《中国法学》1998年第1期。

　　[21]参见柳经纬:《我国民法典应设立债法总则的几个问题》，载《中国法学》2007年第4期。

　　[22]有的学者认为，《民法通则》第134条中规定的承担民事责任的方式中的返还财产、恢复原状、修理、更换、赔偿损失、支付违约金等都属于财产责任。消除影响、恢复名誉、赔礼道歉即为非财产责任。停止侵害、排除妨碍、消除危险既不属于财产责任，也不属于非财产责任，属于预防性的责任。参见丁海俊:《预防型民事责任》，载《政法论坛》2005年第4期。

　　[23]前引6，魏振瀛文。

　　[24]王明锁:《物上请求权与物权的民法保护机制》，载《中国法学》2003年第1期。

　　[25]李大平、张大伟:《也谈物上请求权——质疑物上请求权独立于侵权行为法的必要性》，载《前沿》2002年第5期。

　　[26]参见前引14，刘明飞文。

　　[27]崔建远:《绝对权请求权或侵权责任方式》，载《法学》2002年第11期。

　　[28]关于侵权法与文化、社会之间的关系，参见Marshall S. Shapo， Tort Law and Culture， Carolina Academic Press， 2003.

　　[29]反对观点请参见崔建远:《论物权救济模式的选择及其依据》，载《清华大学学报（哲学社会科学版） 》2007年第3期。

　　[30]参见王泽鉴:《侵权行为法（第一册） 》，中国政法大学出版社2001年版，第34页。

　　[31]停止损害（禁令）救济已成为荷兰侵权行为法的一部分（民法典第6: 168条） .

　　[32]在涉及侵犯隐私的案件中，希腊（民法典第57、58、60条）和葡萄牙（民法典第70条）都提及了停止侵害（禁令）的救济。法国民法典的规定也与此类似。在英国，如果侵权行为本身是可以起诉的，禁止令的衡平法救济尤其重要。

　　[33]参见[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔:《欧洲比较侵权行为法》（上卷） ，张新宝译，法律出版社2002年版，第1页，注释3； [德]克雷斯蒂安?冯?巴尔:《欧洲比较侵权行为法》（下卷） ，焦美华译，法律出版社2002 年版，第166 页。另可参见John. C. P. Goldberg， TheConstitutional S tatus of Tort Law: Due Process and the R ight to a Law for the Redress ofW rongs， Yale Law Journal 2005， vol1151《德国民法典》第1004条第1款规定，“如果财产所有权被侵害的方式是剥夺或扣留占有以外的方式，所有人可以要求侵扰人排除侵害。有继续侵害之虞时，财产所有人可以提起不作为之诉（Unterlassung） .”《欧洲侵权行为法基本原则》已体现出“损害赔偿也同样服务于预防损害的目的”，侵权责任解决的绝不仅仅是财产性问题，损害赔偿以其特殊的机制发挥着预防侵权行为发生从而保护人格权的功能。例如其第2: 104条规定，“为预防可能发生的损害的威胁而发生的费用，只要是合理引起的就可以计入可回复的损害。”参见于敏译:《欧洲侵权行为法基本原则》，毕小青校，载http: / /www. 1488. com / china / Intolaws/LawPoint /22 /2005 - 9 /221799.shtml（2008年4月14日访问）

　　[34]参见[德]迪特尔?梅迪库斯:《德国债法分论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2007年版，第770 - 771页； [德]马克西米利安?福克斯:《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第131 - 133页。

　　[35]参见前引17.

　　[36]恢复原状有最广义、广义和狭义之分。最广义的恢复原状是民事责任的最高指导原则，指取消不公平的法律后果，将受害方回复到原来状态的救济。广义的恢复原状是指回复权利未被侵害的应有状况，包括《民法通则》上规定的恢复原状、消除影响、恢复名誉等责任形式。狭义的恢复原状指将损坏的财产修复，如修复损坏的房屋等。这里采用广义的恢复原状。

　　[37]参见[德]迪特尔·施瓦布:《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第254页。

　　[38]它可以因受害人选择请求恢复原状费用、恢复原状之不能、非财产损害赔偿、过巨的恢复原状费用转化为金钱赔偿。参见前引18，迪特尔?梅迪库斯书，第433 - 436页。

　　[39]参见[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔:《欧洲比较侵权行为法》（下卷） ，焦美华译，法律出版社， 2002年版，第173页。

　　[40]参见[日]近江幸治:《民法讲义二:物权法》，王茵泽，北京大学出版社2006年版，第29页。

　　[41]参见姚志明:《侵权行为法》，元照出版公司2006年版，第5页。

　　[42]参见郭明瑞:《关于侵权责任的几个问题》，载《法学杂志》2006年第6期。

　　[43]法律并非纯粹实然的而是沟通应然和实然的桥梁。关于法律上应然和实然间的关系，参见[德]考夫曼:《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第200 - 224页。

　　[44]我国台湾地区学者苏永钦教授指出，有些提到损害赔偿的规定，其实只是基本类型的“引致”（阐明规定） ，还不能称为特别民事侵权规范，比如“民法”第19条只是阐明损害赔偿请求权的可能，是否发生此一请求权，仍以第184条第一项前段合致为前提，不能仅从文字上认定有无采取无过错责任的意思。参见苏永钦:《再论一般侵权行为的类型》，载苏永钦:《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第312页。

　　[45]参见[德]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》（上） ，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第348 - 351页。

　　[46]参见王泽鉴:《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社2001年版，第166 - 167页。

　　[47]在英美法上，与绝对权请求权对应的救济方式是禁令，禁令是衡平法救济方式，损害赔偿是普通法救济方式，在相关案件中应该先适用普通法救济方式。比起损害赔偿，禁令能促使双方进一步谈判以彻底化解矛盾的功效，关心打造或调整长期性持续性关系。比较起来，在英国，侵扰的首要救济手段是禁令而非损害赔偿。在美国，侵扰法则强调损害赔偿而不动辄授予禁令。参见[英]阿拉斯泰尔?马里斯、肯?奥里芬特:《侵权法》（第二版） （影印本） ，法律出版社2003年版，第220页。在欧盟法，所有成员国都意识到，提出一个损害赔偿请求权后，对为防止更大损害发生的禁止救济可以提出另一个请求权。参见[德]克里斯蒂安?冯?巴尔、乌里希?德罗布尼希:《欧洲合同法与侵权法及财产法的互动》，吴越等译，法律出版社2007年版，第177页。

　　[48] See B. S. Markesinis&S. F. Deakin， Tort Law， 4 th edition， Clarendon Press， p. 445.

　　[49]参见[日]原田尚彦:《环境法》，于敏译，法律出版社1999年版，第31页； [德]鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》（上册） ，张双根译，法律出版社2004年版，第553页。

　　[50]不同意见，请参见崔建远:《绝对权请求权或侵权责任方式》，载《法学》2002年第11期。

　　[51]参见[德]克雷斯蒂·冯·巴尔:《欧洲比较侵权行为法》（上卷） ，张新宝译，法律出版社2002年版，第657页； [德]曼弗雷德?沃尔夫:《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2002年版，第175页。

　　[52]在美国，对禁令规定了三种类型，包括临时禁令、预备禁令和长期禁令。临时禁令，是一个临时限制命令可以在通知或不通知对方当事人的情况下作出，但必须满足严格要求，并且申请人在申请时必须提供担保，以防申请不当而造成对方当事人的损失。临时禁令主要是为了应付这样一种紧急情况，即公司雇员当天就要携带商业秘密投入其竞争对手。预备性禁令，是为了在当事人收集证据与法院审理期间使一切维持现状，也是作为案件正式听审之前的应急措施。长期禁令是法院对案件的最后裁决，近似于我国的停止侵害判决。参见杨立新、曹艳春:《论民事权利保护的请求权体系及其内部关系》，载http: / /wangkan. civillaw. com. cn /msfwk /ArticleContent. aspx？ id = 84 （2007年4月15日访问） .

　　[53]参见陈华彬:《物权法研究》，金桥文化出版（香港）有限公司2001年版，第327页。

　　[54] See B. S. Markesinis&S. F. Deakin， Tort Law， 4 th edition， Clarendon Press， p. 445.

　　[55] See H. ?Marlow Green， Comm on Law， Property R ights and the Environm ent: A Com parative Analysis of Historical Developm ents in the UnitedS tates and England and a M odel for the Future， 30 Cornell IntplL. J. p. 570.（烟台大学·郭明瑞）

　　出处:《中国法学》2008年第4期