司法考试民法讲义（六）

　　第八章物权概述

　　第一节物

　　二、物的种类

　　为了明确不同物各自的特点，可从不同角度，按照不同标准，对物进行不同分类：

　　（★）（一）流通物、限制流通物、禁止流通物

　　这是以物能否流通、在何种范围流通为标准而进行的划分。流通物是指法律允许在民事主体之间自由流通的物。限制流通物是指法律对流通范围和程度有一定限制的物，如外币、黄金、公民收藏的文物运动枪支等。禁止流通物是指法律明令禁止流通的物，如土地、矿藏、淫秽书刊等。

　　公民和法人违反有关限制流通物、禁止流通物的规定的，从事有关的民事行为的，民事行为无效，情节严重的，要承担行政的或刑事的责任。

　　（★★）（二）动产与不动产

　　以物能否移动并且是否因移动而损害其价值为标准，可以将物分为动产与不动产。

　　动产是能够移动并且不致损害价值的物，如桌子、电视机等。不动产是指性质上不能移动或虽可移动但移动则会损害价值的物，如土地、房屋。《民通意见》第186条规定，土地、附着于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设备为不动产。

　　区分动产和不动产意义在于：（1）流通性质和范围有区别。不动产中除土地、公路、铁路等相当种类的物为禁止流通物外，其他一些物多为限制流通物。流通物种类很少，但动产中大多数的物都是流通物或限制流通物，禁止流通物的比例比较小。（2）物权变动的法定要件不同。不动产物权的变动，以向国家行政主管机关登记为要件，否则不受法律保护。动产物权的变动，一般以物的实际交付为要件。（3）管辖不同。因不动产发生的纠纷，一律由不动产所在地的人民法院或者仲裁机构管辖。动产纠纷的管辖就比较灵活。

　　（★★）（三）特定物与种类物

　　这是根据物是否有独立特征或是否被权利人指定而特定化所作的分类。

　　特定物是指具有独立特征或被权利人指定，不能以它物替代的物。包括独一无二的物和从一类物中指定而特定化的物。前者如一件古董、名人的一幅字迹等；后者如从一批机器设备中挑选出来的某一辆等。

　　种类物是指以品种、质量、规格或度量衡确定，不需具体指定的物。如级别、价格相同的大米等。

　　区分两者的意义在于：（1）有些法律关系只能以特定物为客体，如所有权法律关系，租赁法律关系等；而有些法律关系即可以是特定物也可以是种类物，如买卖合同法律关系等。（2）物意外灭失时的法律后果不同。特定物在交付前意外灭失的，可以免除义务人的交付义务，而只能请求赔偿损失。种类物如在交付前意外灭失的，由于其具有可替代性，故不能免其交付义务，义务人仍应交付同类物。

　　（★★）（六）原物与孳息

　　根据两物之间存在的原有物产生新物的关系，物可分为原物和孳息。原物是指依其自然属性或法律规定产生新物的物，如产生幼畜的母畜、带来利息的存款等。孳息是指物或者权益而产生的收益，包括天然孳息和法定孳息。天然孳息是原物根据自然规律产生的物，如幼畜。法定孳息是原物根据法律规定带来的物，如存款利息、股利、租金等。除法律或合同另有规定外，孳息归原物所有人所有，转让原物时，孳息收取权一并转移。

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　　第二节物权的基本原则及效力

　　（★★）二、物权的基本原则

　　（一）物权法定原则

　　物权法定原则包括两个方面的内容：（1）物权种类法定。即当事人不得自由创设法律未规定的新种类的物权。如我国的担保物权就只能是抵押、质押和留置三种。（2）物权内容法定。即物权的方式、效力等内容都由法律明文规定，当事人不得在物权中自由创设新的内容。如法律规定动产质押必须移转占有，当事人就不能创设不移转占有的动产质押。

　　（二）一物一权原则

　　一物一权原则包括以下几项内容：（1）一个所有权的客体仅为一个独立物。根据一物一权原则，一个所有权的客体仅为一个独立物，集合物原则上不能成为一个所有权的客体，而应为多个所有权的客体。（2）一个独立物上只能存在一个所有权。所有权是一种最终支配权，这就要求一物之上只能存在一个所有权，而不能是多重所有。但是一物之上的所有人可以为多人，多人对一物享有所有权，并非多重所有权，所有权仍然是一个，只不过主体为多人。

　　根据一物一权原则，所有权的行使中必须遵循以下两个规则：（1）在按份共有中，各共有人虽对其份额享有独立的所有权并依据其份额对财产享有独立的权利，承担相应的义务，但是份额本身并非单独的所有权。（2）一物之上可以存在数个物权，但各个物权之间不得相互矛盾。一物一权主要是指一物之上只能设定一个所有权，但并不是指一物之上不能设置多个物权，如在一物之上可以有多个抵押权的存在。（3）一物的某一部分不能成立单个的所有权，物只能在整体上成立一个所有权。如附属于主物的从物只能是主物的一部分，不能与主物分离。主物所有权发生移转，从物也随之移转。

　　（三）公示、公信原则

　　1.公示原则。所谓公示，是指物权的权利状态必须通过一定的公示方法向社会公开，使第三人在物权变动时，知道权利状态，从而交易安全得以维护。不动产的权利状态通过“登记”制度表示；而动产的权利状态则通过占有表示。

　　2.公信原则。所谓公信，是指当物权依据法律规定进行了公示，即使该公示方法表现出来的物权存在瑕疵，对于信赖该物权存在并已从事物权交易的人，法律承认其法律效果，以保护交易安全。公信原则实际上是赋予公示的内容具有公信力。

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　　（★★）三、物权的效力

　　物权，是权利人直接支配其标的物的排他性权利。根据物权的这种性质，它具有优先效力、追及效力和物上请求权。

　　（一）优先效力

　　物权的优先效力，也称为物权的优先权，其主要含义指同一标的物上有数个利益冲突的权利并存时，效力强的权利排斥效力弱的权利的实现。这种效力的强弱既体现在物权与债权之间，也体现在物权与物权之间。

　　物权的优先效力包括两方面：

　　1.当物权与债权并存时，物权优先于债权。例如，享有担保物权的人较之普通债权人具有优先受偿的权利。当然，法律和司法实践也赋予某些债的关系具有优先效力。如已出租的私有房屋由出租人出卖时，承租人享有优先于他人购买该房屋的权利。但这种优先效力不是基于物权产生的，所以不具有优先于物权的效力。如甲、乙、丙三人将其共有的房屋出租给丁，以后三人协商同意将房屋出卖，在出卖给何人时发生了争议。甲、乙要将房屋出卖给戊，丙根据其物权主张优先购买权，丁则根据其债权主张优先购买权。根据物权优先于债权的原则，房屋应出卖于丙。

　　2.同一物上有数个物权并存时，先设立的物权优先于后设立的物权。即物权相互间也有优先效力的问题。在某些情况下，当事人可以在同一物之上设立多个物权，例如为担保同一债权而设立两个或两个以上性质相同的担保物权，此时应当根据设立时间的先后顺序确定物权的优先效力。物权之间的效力根据物权成立时间的先后而确定，这是一般原则。在不同种类的物权之间的优先效力要根据具体情况确定。例如限制物权的效力优先于所有权。因为限制物权本来就是根据所有权人的意志设定的物上负担，起着限制所有权的作用，因此限制物权效力要优先于所有权。再如，根据《担保法司法解释》的规定，留置权的效力优先于抵押权。

　　（二）追及效力

　　物权的追及效力，是指物权的标的物不管辗转流入什么人的手中，物权人都可以依法向物的不法占有人索取，请求其返还原物。而债权原则上不具有追及效力。债权的标的物在没有移转所有权之前，债务人非法转让并由第三人占有时，债权人不得请求物的占有人返还财产，只能请求债务人履行债务和承担违约责任。

　　（三）物上请求权

　　1.物上请求权的概念。物权的权利人在其权利实现上遇有某种妨害时，有权对于妨害其权利行使的人请求排除妨害的权利，称为物上请求权，亦称物权请求权。

　　物权是对物的直接支配权，物权人对其权利的实现，无须他人行为的介入。如果有他人干涉，使物权人的权利受到妨害或有妨害的危险时，必然妨碍物权人对物的直接支配，法律赋予物权人除去该等妨害，恢复对标的物的支配的权利，这种权利就是物上请求权。

　　2.物上请求权的行使。物上请求权的行使，可依意思表示方式为之，即物权人在其物权受到妨害后，可以直接请求侵害人为一定的行为，如停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等。也可依诉讼方式进行。

　　3.物上请求权与债权请求权。物权人在其标的物受到损害时，除要求停止侵害、排除妨碍等以外，还可以请求侵权人赔偿损失，传统民法认为请求赔偿损失的权利是一种债权请求权。这种请求权不以物权的存在为前提，而是以侵权行为发生后物权人与侵权人间的侵权之债为前提。

　　物上请求权与损害赔偿请求权是两个不同的概念。物上请求权旨在恢复物权人对其标的物的支配状态，从而使物权得以实现。损害赔偿请求权的目的在于消除损害，它是在不能恢复物的原状时，以金钱作为赔偿，补偿物权人受到的财产损失。损害赔偿请求权必须依实际受有损害为前提，而物上请求权则不以有损害为要件。

　　在物权因他人的违法行为受到侵害时，如果有标的物的实际损害，可以同时发生损害赔偿请求权，故物上请求权与损害赔偿请求权可以并存。

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　　（★）四、物权的种类

　　在我国民法理论上，对物权通常作如下分类：

　　（一）所有权与他物权

　　所有权是指所有人依法可以对物进行占有、使用、收益和处分的权利。它是物权中最完整、最充分的权利。他物权是指所有权以外的物权，亦称定限物权。它是所有权权能与所有权人发生分离，由所有权人以外的人，即他物权人对物享有一定程度的直接支配权。他物权在《民法通则》中被称为“与所有权有关的财产权”。他物权与所有权-样，具有直接支配物，并排斥他人干涉的性质。

　　（二）用益物权和担保物权

　　传统民法将他物权分为用益物权和担保物权。用益物权是指以物的使用收益为目的的物权，包括地上权、地役权、永佃权等。担保物权是指以担保债权为目的，即以确保债务的履行为目的的物权，包括抵押权、质权、留置权等。

　　（三）动产物权和不动产物权

　　这是按物权的客体为动产或不动产而作的分类。这种分类的主要意义在于，在于二者在取得方法、成立要件和效力方面存在着-些区别。在我国，不动产物权包括不动产所有权、地上权、地役权、房屋典权、国有土地的使用权、不动产的抵押权等。动产物权包括动产所有权、留置权、动产的抵押权等。另外现行立法承认某些有价证券、商标专用权等可以质押，因此权利物权形式实际上是存在的，这些物权形式可以视为动产物权。

　　第九章所有权

　　第二节所有权的取得

　　所有权的取得，是指民事主体依法获得所有权的方式和根据。根据《民法通则》第72条的规定，所有权的合法取得方式可分为原始取得与继受取得两种。

　　（★）一、原始取得

　　原始取得，是指根据法律规定，最初取得财产的所有权或不依赖于原所有人的意志而取得财产的所有权。原始取得的方式有：劳动生产、先占、孳息、添附、善意取得、拾得遗失物、发现埋藏物等。现介绍其中主要的几种取得方式：

　　（一）先占

　　先占指因事实行为而取得动产所有权。构成先占须符合一定的条件：（1）标的物为无主物。抛弃物属于无主物。发现的文物属于国家所有，不是无主物。遗失物、漂流物等也不属于无主物。（2）标的物须非法律禁止占有的物。（3）须有依所有意思占有标的物的行为。

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　　（二）拾得遗失物

　　遗失物，是指他人不慎丧失占有的动产。失散的饲养动物，通常也被视为遗失物。使得遗失物指发现他人遗失物而予以占有的法律事实。

　　拾得遗失物后，应及时同志遗失人或所有人。不知所有人或所有人不明时，应当交给有关部门处理。发出招领公告经过一段时间，无人认领的，即归国家所有。

　　拾得人拒不返还遗失物，按侵权行为处理。拾得人在占有遗失物期间，因故意行为造成其毁损灭失的，应承担民事责任。拾得人在返还拾得物时，可以要求支付必要费用，但不得要求支付报酬。但遗失人发出悬赏广告，愿意支付一定报酬的，不得反悔。

　　（三）发现埋藏物

　　埋藏物，指埋藏于他物之中的动产。埋藏物分为两种类型，一种是所有人明确的埋藏物，这种物在发现以后，其所有权仍属于原所有人。一种是所有人不明确的埋藏物，根据《民法通则》第79条第1款的规定，所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有。

　　（★★）（四）添附

　　添附是指民事主体把不同所有人的财产或劳动成果合并在一起，如果恢复原状在事实上不可能或者在经济上不合理的情况下，形成另一种新形态的财产。

　　添附主要有混合、附合和加工三种方式。混合是指不同所有人的财产互相混合，难以识别而形成新财产。附合，是指不同所有人的财产密切结合在一起而形成新财产，虽未达到混合程度但非经拆毁不能达到原来的状态。附合既可以是动产与动产的附合，也可以是动产与不动产的附合。加工，是指一方使用他人财产加工改造为具有更高价值的新的财产。

　　在上述情况下，关于新所有权的归属，应由当事人协商处理，或归一方所有，或归当事人共有。如果不能达成协议，应当比较添附价值与原财产价值，由价值量高的一方所有，但其应当向另一方给付适当的经济补偿。如果添附行为出于恶意，则原所有人有权要求添附人恢复原状，并赔偿损失。需要注意的是，在动产与不动产的附合中，一般由不动产所有人取得新财产的所有权，但应当给动产所有人以补偿。

　　（★★★）（五）善意取得

　　善意取得，是指无权处分他人动产的占有人，在不法将动产转让给第三人以后，如果受让人在取得该动产时出于善意，即可依法取得对该动产的所有权的法律制度。受让人在取得动产所有权以后，原所有人不得要求受让人返还财产，而只能请求转让人（占有人）赔偿损失。

　　根据我国司法实践，赃物、拾得遗失物、发现埋藏物等都不能适用善意取得制度。另外受让人无偿取得某项财产的，则不论其取得财产时是善意还是恶意，亦不能适用善意取得制度。

　　由于善意取得的适用将使得原所有权的权利丧失，发生所有权的转移，因此，各国法律都对善意取得规定了严格的条件。从我国学理和司法实践来看，善意取得应具备如下条件：

　　第一，让与人必须是基于所有权人的意思占有动产。因此赃物、所有人不明的埋藏物、隐藏物、遗失物、漂流物等不适用于善意取得。第三人如果是从出卖同类物品的公共市场上买得的，则即使是赃物、遗失物，仍然适用善意取得制度。

　　第二，财产必须是依法可以流通的财产。法律禁止或限制流转的物，如爆炸物、枪支弹药、麻醉品、毒品等，不适用善意取得制度。国家专有的财产以及法律禁止或限制流转的国有财产，也不适用善意取得制度。国有企事业单位占有的，依法可以由这些单位处分的国有财产，与集体组织和公民个人所有的财产一样，适用善意取得制度。

　　第三，必须是动产。善意取得只适用于动产。不动产所有权的移转采用登记制度，不适用善意取得制度。

　　第四，受让人必须通过交换取得财产。受让人取得财产必须是通过买卖、互易、债务清偿、出资等具有交换性质的行为实现。如果通过继承、遗赠、赠与等行为取得财产，不适用善意取得。

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　　第五，受让人取得财产时出于善意。受让人善意，是指受让人相信财产的让与人为财产的所有人。受让人在让与后是否为善意，并不影响其取得所有权。

　　另外需要指出的是，货币和无记名证券是一种特殊动产，持有者就是货币和无记名证券上所记载的权利的主体，因此在适用善意取得制度时，不考虑受让人主观上是否属于善意，也不考虑让与人获得占有时基于所有权人的意志。记名证券则不适用善意取得制度。

　　善意取得制度在保护善意的受让人的同时，对于原所有人的利益，可以要求让与人承担侵权责任，也可以要求让与人返还不当得利。

　　善意取得制度经常与合同法中的无权处分联系在一起，应当将这两者的关系分清。举例说明如下：

　　甲为所有权人，将某古画交乙保管。乙在保管过程中，将该古画出卖并交付与丙。三者的关系如图示：

　　甲保管关系（合法占有）乙

　　买无

　　丙卖权

　　合处

　　同分

　　由于乙的行为属于无权处分，因此乙丙之间的买卖合同属于效力待定的合同，这一点当属无疑。问题是丙能否取得标的物的所有权？根据什么取得标的物的所有权？对此应当分两个层次讨论：如果甲事后同意乙的处分行为，或者乙事后取得了处分权，则乙丙之间的买卖合同转化为有效合同，丙基于合同行为可以取得标的物的所有权，这种取得属继受取得。如果甲事后不同意乙的处分行为，则乙丙之间的合同当属无效，但丙仍可取得标的物的所有权，理由是善意取得，即此时丙的行为符合善意取得制度的要件。需要明确的一点是，因为善意取得属于原始取得，所以不需要征得所有权人的同意，因此即使乙丙之间的合同没有得到甲的追认，丙仍可取得标的物的所有权。在具体答题时，一定要将两种制度分开，独立判断。即问乙丙之间的合同效力如何，应当为效力待定的合同；问丙能否取得标的物的所有权，应当为可以取得。

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　　第三节所有权的移转、消灭与保护

　　（★★）二、动产所有权因交付而移转

　　我国《民法通则》第72条规定，按照合同或者其他合法方式取得财产的，所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。动产所有权的移转以交付为标准，就是说，当事人虽然就动产所有权移转的问题达成了协议，但在尚未实际交付标的物以前，所有权并不移转。

　　在法律上，交付是指将物或所有权凭证移转给他人占有的行为。交付通常指现实交付，即直接占有的移转。但除了直接交付以外，还有以下几种方式的交付，也发生于现实交付同样的法律效果：

　　1.简易交付。受让人已经占有动产的情况下，如受让人已经通过寄托、租赁、借用等方式实际占有了动产，则当双方当事人关于所有权转移的合意成立时，即视为交付，受让人取得间接占有。例如：

　　2.占有改定。动产物权的让与人与受让人之间特别约定，标的物仍然由出让人继续占有。这样在双方达成物权让与合意时，视为已经交付。例如：甲将其所有的书卖给乙，按照一般原则，必须当甲将其所有的书现实交付与乙，才能发生所有权的移转。但甲希望将该书阅读完毕，因此与乙协商要求借用。这样乙仅仅取得一个间接占有。

　　3.拟制交付。出让人将标的物的权利凭证交付给受让人，以代替物的现实交付。这种交付方式称为拟制交付。

　　由于在交付之前，当事人之间存在着移转所有权的协议，因而财产一经交付，便发生移转所有权的效果。

　　因交付而移转动产所有权，只是法律对动产所有权移转时间的一般规定，属于任意性规范。当事人可以通过对动产所有权移转时间的特别约定而排除这一规定的适用，如当事人可以特别约定，买卖合同成立时，由出卖人继续占有财产，并视为财产所有权发生移转。财产由第三人占有时，当事人也可以约定.由所有人将其对于第三人的要求返还原物的请求权让与买受人，以代替交付。

　　（★★）三、不动产所有权的移转必须符合法定的形式要件

　　不动产物权的取得、消灭和变更，非经登记，不能产生法律效力。因此，不动产物权的移转必须符合法定的形式要件。

　　根据《城市私有房屋管理条例》第6条的规定，“房屋所有权移转或房屋现状变更时，须到房屋所在地房管机关办理所有权移转或房屋现状变更登记手续”。在达成私有房屋买卖协议后，卖方须持房屋所有权证明和身份证明，买方须持购买房屋的合同和身份证明，到房屋所在地的房管机关办理所有权移转登记手续，才发生所有权的移转。因赠与和其他方式移转房屋所有权时，也适用这一规定。所以，房屋所有权应从登记过户手续办理完毕时起移转。另外一些特殊的动产，如车辆、船舶等所有权的移转，也应当到有关部门办理登记过户手续。

　　根据所有人在其所有权受到侵害以后提起的诉讼或请求的不同内容，可以将保护所有权的民法方法分为如下几种：

　　（★★）（一）请求返还原物

　　请求返还原物是指所有人在其所有物被他人非法占有时，可依法请求不法占有人返还原物，或请求人民法院责令不法占有人承担返还原物的责任。非法占有两种情况，一是无权占有所有物。如甲的房屋被乙租用，租期届满后，乙不返还承租的房屋。二是非法侵占。如甲抢夺乙的财产据为己有。这两种情况都构成非法占有，所有人可以通过提出请求或诉讼，要求返还。在适用这一方法保护所有权时，应注意如下问题：

　　1.在共有的情况下，每个共有人都可以请求不法占有人返还共有物。但各共有人必须要求不法占有人将共有物返还给全体共有人。

　　2.所有人只能针对非法占有人提出返还原物，而不能要求合法占有人返还原物。

　　3.如果原物被他人合法占有，占有人在合法占有期间，将原物非法转让第三者。所有人能否向第三者提出返还原物的要求，要依具体情况而定。

　　4.所有人请求返还原物，必须原物依然存在。如果原物已经灭失，返还原物客观上已经不可能，所有人就只能要求赔偿损失，而不能要求返还原物。

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