中华人民共和国银行业监督管理法释义之第三

中华人民共和国银行业监督管理法释义之第三章 监督管理职责(下)

基本信息

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时效性: 现行有效
公布日期:2011-05-31
施行日期:2011-05-31
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正文

     第二十四条    银行业监督管理机构应当对银行业金融机构的业务活动及其风险状况进行现场检查。
    国务院银行业监督管理机构应当制定现场检查程序,规范现场检查行为。
    [释义]    本条是关于银行业监督管理机构对银行业金融机构现场检查职责的规定。
    本条规定对银行业金融机构进行现场检查的法律主体是银行业监督管理机构,银行业监督管理机构应当在法律、行政法规、规章赋予的职责范围内,履行现场检查职责,独立开展现场检查。国务院银行业监督管理机构要制定现场检查的程序,对现场检查行为进行规范。
    一、现场检查的概念
    现场检查是指银行业监督管理机构的监管工作人员直接深入到银行业金融机构进行业务检查和风险判断分析。现场检查是银行业监督管理机构对银行业金融机构实施监督管理的重要方式,是掌握银行业金融机构风险状况和合现状况的基本手段,本条明确规定银行业监督管理机构对银行业金融机构业务活动及其风险状况进行现场检查的职责,现场检查的范围包括合规经营与风险状况,体现了合规监管与风险监管并重的原则。检查的目的是要通过对银行业金融机构的业务活动、财务活动和管理活动的现场检查和处理,确保银行业金融机构会计报表、统计资料的真实性、保障银行业金融机构审慎经营,提高经营管理水平,保障金融资产的完整,维护金融体系的安全,保护存款人的合法权益。
    二、现场检查的种类
    现场检查按检查的范围和内容划分,可分为全面检查和专项检查。
      全面检查是国务院银行业监督管理机构为全面系统评价被查银行业金融机构的经营管理状况而实施的对该金融机构某一时期内所有业务活动进行实地检查,通过检查对被查银行业金融机构的整体经营状况有了全面地掌握,对被查银行业金融机构做出总体评价,对存在问题提出整改意见,并依法给予处罚。
    全面检查的内容包括:报表和报告的准确性、经营状况、内部控制和风险管理的完善性及有效性、资产质量及损失准备金的充足性、管理能力、会计处理的审慎性、管理信息系统的完善性、合规经营情况、非现场监管和以往现场检查发现的问题及整改情况等等。
    专项检查是指国务院银行业监督管理机构针对被查银行业金融机构可能或者已经出问题的业务到实地进行详细观场检查。专项检查要重点突出,抓住那些对被查银行业金融机构经营管理活动影响较大,涉及面较广的业务或问题来开展检查工作。按被检查业务来分为:内部控制检查、贷款业务检查、存款业务检查、现金检查等。银行业金融机构必须定期或者不定期的接受全面或者专项的现场检查。
    三、现场检查的程序
    现场检查是一种行政行为,必须遵循依法行政的原则,为了规范现场检查行为,本条第二款明确规定国务院银行业监督管理机构应当制定现场检查程序。对各类金融机构实施现场检查的方法和重点有所不同,但检查程序或流程基本相同。现场检查的基本流程如下:
    (一)根据非现场监管与分析,以及其他渠道获得的信息,确定现场检查的具体对象和时间。
    (二)向被检查机构发出检查前问卷,有针对性地提出问题。包括所经营的主要业务,最新开展的业务,自上次现场检查以来发生的重要变化,上次现场检查提出的监管建议是否已经落实,发现的问题是否已经纠正,最近一次的内部审计是什么时间进行的,有什么具体发现,通过自我评估,认为在内部控制方面有哪些薄弱环节等。
    (三)制定现场检查方案。根据上次检查发现的主要问题,在分析返回的检查前问卷并进一步了解被检查机构基本情况的基础上,制定具体的检查方案,明确检查的主要领域及重点,同时确定具体的检查工作时间、检查人员及分工。
    (四)向被检查机构发出现场检查通知。通知检查的时间、内容,应准备提供的有关账册、报表及文件,以及需要谈话的人员等。
    (五)进入现场开始检查。根据制定的检查计划和确定的检查重点,运用现场检查手册等现场检查工具和方法,通过谈话、查阅文件、核查账表和档案等,对被检查机构的资产质量、流动能力、财务状况、管理和内控、合现经营情况等进行检查、分析和评价,最后得出对该机构经营及风险情况的综合评价,形成现场检查结论。
    (六)向被检查机构反馈检查意见,核实检查中所发现的问题和情况。
    (七)完成现场检查报告,向被检查机构反馈监管建议和处理决定。
    (八)综合现场检查、非现场监管情况,为综合评价金融机构的风险、完成综合监管报告提供依据。
    第二十五条    国务院银行业监督管理机构应当对银行业金融机构实行并表监督管理。
    [释义]    本条关于国务院银行业监督管理机构对银行业金融机构实行并表监管的规定。
    一、并表监管的含义
    一般而言,并表监管是指母国监管当局在合并资产负债表基础上,对银行或银行集团在全球范围内面临的所有风险予以监督控制,而不论其机构注册于何地的一种监管方法。并表监管是20世经60年代,银行业务国际化迅速发展对银行监管提出的要求,源于欧美等金融发达国家银行监管的法律实践。
    并表监管中所说的“母国监管当局”通常是指银行或银行集团的母行或总部所在国的银行监管机构;与之相对应,“东道国监管当局”通常是指银行或银行集团的境外机构所在国的银行监督机构。银行集团既包括银行直接的分支机构和子公司,也包括集团内的非银行机构和金融附属公司。
    并表监管不同于财务会计并表。并表监管既是定性监管,也是定量监管,而财务会计并表只是一个定量的会计处理过程。合并账目有助于并表监管,但并不充分。在业务和风险性质截然不同时,合并账目不一定合适;某些风险,如流动性风险和市场风险,也需要在当地进行管理;而且,若存在对资本自由流动的法律限制,合并账目则可能人为地抵消风险。
    巴塞尔银行监管委员会总结的有效并表监管标准包括以下内容:
    1.监管当局应当了解银行集团的整体结构和主要业务,包括由其他机构直接监管的业务;
    2.监管当局确保银行集团总部全面监测、有效控制其境内外分支机构和附属机构的各项业务,监督整个集团内部的风险管理和内部控制情况,定期获取并核实所有境内外业务的信息;
    3.监管当局有权全面审查银行从事的各项银行和非银行业务,无论是银行直接从事的业务(包括海外机构的业务),还是通过附属机构间接从事的业务;
    4.监管当局的监管框架能够评估一家用银行或银行集团从事的非银行业务给这家银行或银行集团带来的风险;
    5.监管当局有权要求银行集团在并表基础上达到审慎监管标准,包括资本充足率、风险集中等标准,并确定哪些标准适用于单个银行,哪些适用于并表的银行,哪些对两者均适用;
    6.监管当局能够收集各个银行集团的并表财务信息;
    7.监管当局有权对银行集团的境外机构进行现场检查;
    8.监管当局有权要求银行集团的母公司和附属机构采取纠正措施,必要时限制银行集团整体的业务范围和开展这些业务的海外场所等等。
    二、并表监管的要求与目的
    巴塞尔银行监管委员会《有效银行监管的核心原则》原则20明确提出:“银行监管的一个关键要素是监管者要有能力对银行组织进行并表监管。”同时,核心原则的其他四条原则也都不同程度地涉及了并表监管,原则18规定:“监管者必须具备在单个和并表的基础上收集、审查和分析各家银行的审计报告和统计报表的手段。”原则23规定:“银行监管者必须对其活跃的国际银行组织实施全球性并表监管,对这些银行组织在世界各地的所有业务进行充分的监测并要求其遵守审慎经营的各项原则,特别是其国外分行、合资机构和附属机构的各项业务。”原则24规定:“并表监管的一项关键因素是与各有关监管者特别是东道国监管当局建立联系,交换信息。”原则25规定:“银行监管者……从并表监管的目的出发,有权分享其母国监管当局所需的信息。”另外,巴塞尔银行监管委员会的具体指导性文件还有1979年3月的《对银行国际业务的并表监管》和1996年10月的《跨境银行监管》等。香港金管局也发布了《对金融集团的并表监管》。目前,在银行监管比较完善的国家和地区,并表监管的理念已经渗透到监管当局的所有相关监管法规中,并表监管的做法也已广泛运用于监管当局的现场和非现场监管过程。
    随着混业经营和银行业国际化、金融市场全球化、一体化的发展,银行机构为扩展利润空间,增强竞争能力,纷纷在境内外广泛设立分支机构和附属机构,在法律允许的范围内从事银行、非银行甚至非金融业务。近几年来,在国内外均出现了许多大规模的银行集团。但银行集团的一家附属机构限于困境,就可能影响公众对整个银行集团的信心。实行并表监管,有助于促进整个银行集团的稳健经营,保持公众对整个银行集团的信心。
    具体来说,并表监管有以下三个目的:1.无论银行在何处经营,都能受到有效监管;2.防止资本的双重杠杆作用(double-leveraging  ofcapital);3确保银行集团不论在何处注册,其经营风险都能在全球基础上进行评估和控制。
    目前,我国对银行业金融机构的并表监管,尚停留在完善财务会计并表的层次上,监管当局的监管能力和监管实践与并表监管的国际最佳做法相比还有很大的距离。银行业监督管理法对并表监管作出规定是提升我国银行监管水平的一项重要内容。
    第二十六条    国务院银行业监督管理机构对中国人民银行提出的检查银行业金融机构的建议,应当自收到建议之日起三十日内予以回复。
    [释义]    本条是关于国务院银行业监督管理机构与中国人民银行配合的规定。
    一、国务院银行业监督管理机构与中国人民银行建立协调合作机制必要性的理论分析
    国务院银行业监督管理机构应当与中国人民银行建立协调合作机制,就维护金融稳定定期进行协商,交流和沟通有关信息,目的是在货币政策和银行监管之间进行协调,避免监管真空和重复监管,降低监管成本,提高监管效率,从而维护整个金融体系的稳定、效率和竞争力。这一协调机制的设计应当遵循责任明确、避免重复、节约监管成本、减轻被监管机构负担、提高监管效率的原则。
    我国目前实行分业经营、分业监管的金融监管模式,而且银行监管从中央银行分离出来,单独设立银行业监督管理机构。中国人民银行作为中央银行,负责金融宏观调控,制定和实施货币政策;银行业监督管理机构则对银行业金融机构及其业务实施监督管理,二者既有明确分工,又相互联系,相互补充,应当进行密切的合作。
    二、国务院银行业监督管理机构与中国人民银行协调合作机制的制度设计
    一是建立信息共享机制。为确保各方都能充分获取履行职责所需的数据和信息,同时又避免向同一机构重复收取数据,增加金融机构的负担,参与协调机制的各方应达成协议,根据职责分工,明确何种信息由谁收取,同时建立高效的信息交流和共享机制,使各方的数据需求都能以低成本的方式实现。
    二是在检查方面进行合作。因为中国人民银行负责金融宏观调控,而银监会则负责对银行业金融机构进行现场检查和非现场监管,进行检查主要由银行业监督管理机构实施;同时中国人民银行负责监测金融业,对商业银行发放再贷款,当中国人民银行发现银行业金融机构具有高风险,可能引发系统性风险时,则可以向银行业监督管理机构提出建议,由银行业监督管理机构进行检查。
    三、将协作机制规范化、制度化,保持中国人民银行法和银行业监督管理法的协调一致
    具体而言,中国人民银行在实施货币政策和维护金融稳定过程中,发现银行业金融机构具有重大风险,则可以提出对其进行检查的建议,为了使协调机制制度化、有效化,中国人民银行法第三十三条和银行业监督管理法第二十六条均明确规定银行业监督管理机构对中国人民银行提出的要求检查银行业金融机构的建议,应当自收到建议之日起三十日内予以回复。
    第二十七条    国务院银行业监督管理机构应当建立银行业金融机构监督管理评级体系和风险预警机制,根据银行业金融机构的评级情况和风险状况,确定对其现场检查的频率、范围和需要采取的其他措施。
    [释义]    本条规定了国务院银行业监督管理机构建立银行业金融机构监管评级体系和风险预警机制,并据此配置监管资源和采取监督管理行动的义务。
    建立银行业金融机构的监督管理评级体系和风险预警机制是银行业监督管理机构对其实施督管理的重要基础建设。银行业金融机构的评级体系是监管当局配置监管资源的依据,监管当局依据监管评级的结果,增加对高风险机构的监督管理措施的强度,对持续稳健经营的机构则采取常规的监管措施,对问题严重的机构采取特殊的监管措施,以此来合理地分配监管资源,提高监管资源的使用效率和监管的有效性。银行业金融机构的风险预警机制是防范和化解风险的有效手段。只有对银行业金融机构的风险进行早期预警,银行业监督管理机构才能及时采取预防措施,将风险控制在可以接受的水平之内,防止风险进一步发展和蔓延。若不及时采取措施,银行业金融机构的风险状况会进一步恶化,以至不得不对其实施市场退出,增加最终的处置成本,问题严重的还会使单个银行业金融机构的风险发展成整个银行业的系统性风险,对整个经济和社会的正常运行造成严重危害。
    一、银行业金融机构监督管理评级体系
    银行业金融机构监督管理评级是指银行业监督管理机构根据非现场监管、现场检查和其他渠道获得的银行业金融机构的信息,对该机构的资本充足水平、资产质量、经营管理状况、盈利能力、流动性及市场风险敏感性等方面进行客观定量分析及主规定性判断,在此基础上对该机构的经营管理和风险状况进行全面评估,确定该机构监督管理评级的方法和过程。评级结果用不同的等级表示,如有的监管当局采用1-5个等级,依次表示该机构的经营状况。第1等级为最高等级,表示该机构的经营状况非常好,大大高于平均水平;第5等级为最低等级,表示该机构的经营状况非常不好,需要监管机构特别关注,并立即采取有效的挽救措施,否则可能会在近期倒闭。
    建立银行业金融机构监督管理评级体系的目的和作用是客观、全面、科学地评价银行业金融机构的经营状况,并以此为依据明确监管重点和配置监管资源,采取相应的监督管理措施,如确定现场检查的频率和范围、需报送数据和信息的频率和内容、以及是否需要采取强制纠正措施、救助措施或实施市场退出。提高监督管理的效率。银行业监督管理机构的资源也就是说人力、物力、财力是有限的,必须根据对银行业金融机构监督管理的评级结果,把监督管理资源重点配置到经营状况不好的银行业金融机构上,尽量避免银行业金融机构发生倒闭,影响银行体系的安全稳定。如,对监督管理评级低的银行业金融机构,要配置更多的现场检查人员,增加现场检查的次数,扩大现场检查内容的范围,以便及时发现和确认存在的问题,相应采取限制业务范围、资产增长、分配红利及强化内部控制和风险管理等一系列措施控制风险。对问题特别严重的银行业金融机构还要采取补充资本、更换高级管理人员等措施、帮助其解决问题,走出困境,恢复正常经营状况。
    二、银行业金融机构监督管理风险预警机制
    风险预警机制是指银行业监督管理机构根据非现场监管、现场检查和其他渠道获得的银行业金融机构的信息以及宏观经济、微观经济、金融体系等方面的状况和发展趋势,通过一定的技术手段,采用时间序列分析、同级组水平比较分析、模型分析和专家判断等方法对单个银行业金融机构及全部银行业金融机构的整体风险状况进行动态监测和早期预警。建立风险预警机制的目的和作用是对单个银行业金融机构及全部银行业金融机构的整体运行状况进行动态监测和跟踪,早期预警其风险的性质、特征、严重程度和发展趋势,以便于银行业监督管理机构提前采取监督管理措施,防范和化解风险。
    三、国际经验
    国际上银行监管当局大多根据本国银行体系的具体情况,建立了监督管理评级体系和风险预警机制。如美国和香港采用的是按风险状况评估的内部统一评级体系--骆驼综合评级体系(CAM-ELS),即对银行的资本充足率、资产质量、管理水平、盈利能力、流动性和市场风险敏感性进行综合评价,并根据银行机构的风险管理状况进行上下调整,最后形成5个评价等级,对不同等级的银行采取不同的监管措施。美国监管当局还对外国银行分行采用ROCA评级体系,即对其风险管理、操作控制、合法经营和资产质量四个方面进行评价,最后也形成5个评价等级。另外,美国还对外国银行母行的支持度进行评级,即SOSA评级(Strength  of  Support  Assessment),评价外国银行在美机构陷于困境时母行对该机构的支持能力。SOSA评级形成3个评价等级。英国的金融服务局根据其法定监管目标,在金融机构的业务风险和风险管理能力方面确定了40个风险要素,评价金融机构对监管目标造成不利影响的风险程度,根据风险评价情况确定监管强度、监管工具的运用和如何配置监管资源,并提出风险缓解方案。英国金融服务局认为这一评价体系是其高效、节约使用监管资源得监管原则的具体体现。巴塞尔委员会《有效银行监管的核心原则》第I节“简介”中也指出:“审查各家银行的风险水平,并依此来分配监管资源是有效银行监管的内容之一。”
    第二十八条    国务院银行业监督管理机构应当建立银行业突发事件的发现、报告岗位责任制度。
    银行业监督管理机构发现可能引发系统性银行业风险、严重影响社会稳定的突发事件的,应当立即向国务院银行业监督管理机构负责人报告;国务院银行业监督管理机构负责人认为需要向国务院报告的,应当立即向国务院报告,并告知中国人民银行、国务院财政部门等有关部门。
    [释义]    本条是关于国务院银行业监督管理机构建立银行业突发事件的发现、报告制度的规定。
    一、制定本条的目的和必要性
    随着金融活动全球化、金融市场一体化和金融业务信息化的不断发展,银行业风险对社会经济的影响程度在不断加重,银行风险的传播速度在加快,相应地,监管机构应对和处置银行业风险的时间和空间余地都在缩小。尤其是在面临银行业的突发风险事件时,监管机构和其他相关政府部门只有“未雨绸缪”,才可能有序、有效地处置银行风险。
    银行业金融机构的主要业务都存在风险,且银行业风险存在一定的不确定性,而突发事件的风险不确定性更大、影响面更广、破坏力更强。银行业突发事件可由多种原因引起,如宏观经济形势、政治局势、国际收支变动、银行业金融机构的技术故障、流动资金短缺,甚至自然灾害等都可能导致银行业发生突发事件。不管是由何种原因引起,银行业突发事件的恶性发展,最终都表现为银行业金融机构的支付危机,即无法清偿到期债务,或不能满足存款人的提款要求并进而导致银行挤提甚至破产,甚至导致系统性的金融、经济危机。对突发事件进行制度化管理的必要性是由其不确定性和复杂性决定的,而转化为金融危机的可能性正是法律对银行业突发事件加以关注的原因。
    银行业突发事件不同于社会突发事件,但又与社会突发事件存在密切联系,两者相互影响,在一定条件下还会相互转化。例如,大型传染病、战争、核袭击和严重自然灾害等都会考验银行业的运行和支付能力,如果处理不当,很可能导致银行业的重大突发风险;而银行业的支付危机,也可能引发系统性金融危机,并进而带来社会政治危机,导致经济发展的停滞或严重倒退。
    尽管银行业监督管理机构可通过风险预警机制对重大金融风险进行预警,但突发事件的发生是不可避免的。突发事件的应对制度实际上是一种紧急补救制度。
    二、突发事件的发现和报告
    在银行业监督管理机构应对银行业突发事件的制度体系中,及时发现风险,建立顺畅有序的报告制度,是应对和处置突发风险的前提。
    银行业监督管理机构要有效地应对银行业突发风险,首先要在内部建立起银行业突发事件的发现制度,从制度上保证银行业突发事件的及时识别和确定。既要防止对银行业突发性事件反应迟钝,使突发性事件得不到及时处理,造成损失或使损失扩大,也要避免将突发事件的风险夸大化,使监管机构和有关部门反应过度,造成社会资源的不必要浪费。这是建立银行业突发风险发现制度的基本要求。根据本条法律规定,国务院银行业监督管理机构应当在定岗定责时设立银行业突发事件发现、报告岗位,指定专人发现、报告突发事件,并对突发事件的性质、严重程度等作出初步判断。
    我国疆域辽阔,国务院银行业监督管理机构管辖范围大、层次多,这很可能影响银行业重大突发事件报告的传递。而对重大风险事件的处置决策需要由国务院作出,如果报告不及时,很可能贻误时机,导致风险扩散,造成严重后果。为了明确责任,便利信息的快速传递,法律明确了银行业监督管理机构负责人接受和传递突发事件信息的责任,规定了向银行业监督管理机构负责人报告的制度和银行业监督管理机构负责人向国务院报告的制度。在日常监管工作中发现突发事件后,监督管理工作人员应当对其作初步分析和判断,认为可能由此引发系统性银行业风险、严重影响社会稳定的,有义务及时、准确地向本级银行业监督管理机构负责人报告情况。接到报告的银行业监督管理机构负责人经过分析和判断,认为需要向上级报告的,应当逐级上报银行业监督管理机构负责人。在特殊情况下,也可直接向国务院银行业监督管理机构负责人报告。国务院银行业监督管理机构负责人认为突发事件确实可能影响银行业体系稳定、需要由国务院作出处置决定的,应当及时向国务院报告。
    三、突发事件的告知
    需要向国务院报告的银行业突发事件,一般都是对银行业体系或整个金融体系有重大影响的事件,不加处置极有可能引发局部性或全局性的危机,需要及时进行处置。银行业危机的处置涉及到中央银行再贷款的流动性支持和财政资金的援助,因此国务院银行业监督管理机构应当在向国务院报告的同时,将突发事件情况和向国务院报告的情况及时告知中国人民银行、财政部,以及地方政府等相关部门。
    及时、真实、准确地报告银行业突发事件的情况,是科学决策的基础,是采取有效措施,降低突发事件损害程度的基本保障。因此,本条明确规定了国务院银行业监督管理机构面对银行业突发事件时的内部报告要求、向国务院上报的要求和与其他有关部门通报有关情况的要求。
    第二十九条    国务院银行业监督管理机构应当会同中国人民银行、国务院财政部门等有关部门建立银行业突发事件处置制度,制定银行业突发事件处置预案,明确处置机构和人员及其职责、处置措施和处置程序,及时、有效地处置银行业突发事件。
    [释义]    本条是关于国务院银行业监督管理机构建立银行业突发事件处置制度的规定。
    一、银行业突发事件处置的重要意义
    建立突发事件的发现和报告制度,最终都是为处置突发事件服务的。有效的突发事件处置制度能防止事件进一步扩大,防止突发事件转化为严重金融风险,确保对失去经营能力的银行业金融机构采取措施,防止其倒闭引发系统性金融风险。金融监管当局必须时刻准备对银行业金融机构进行紧急干预,防止突发性事件对整个金融体系的冲击。因此,突发事件处置制度至关重要。
    在银行业突发事件处置制度中,处置预案至关重要。只有通过制定严密的处置预案,明确负责处置突发事件的相关机构和人员及其职责、应当采取的不同处置措施,以及处置突发事件的程序,才能在突发事件发生时临阵不乱,快速、有序地进行处置。一般来说,处置措施有关闭、撤销、接管、重组和破产等。实践表明,对于倒闭的银行业金融机构的处理应慎重,尽量不采取清算手段,以减少金融机构倒闭对社会的震荡。
    将制定处置预案明确规定为银行业监督管理机构的法定义务,为没有规律的突发事件处置进行法律规范,是我国实践经验的总结。在过去十多年的金融体制改革中,我国在处置金融突发事件方面有过很多实践,也积累了不少经验和教训,但总的来说,过去主要是通过国务院的行政协调和司法部门的配合解决金融突发事件,缺乏法律制度的保障。本条规定银行业监督管理机构有义务及时、有效地处置银行业突发事件,有利于从法律上保障银行业突发事件处置机制的运行。
    二、应对银行业突发事件需要多部门的合作
    由于银行业突发事件的不确定性和复杂性,对其处理带有一定的政治色彩,往往需要动用紧急再贷款或政府财政资金。所以,对突发事件的处理超出了银行业监督管理机构的能力范围,而需要监管机构和财政部门、中央银行密切合作。
    银行业监管职能划归银监会后,中国人民银行作为我国的中央银行仍然履行着维护金融稳定的责任,通过担当最后贷款人和维护支付清算系统的运行,对银行业的安全稳健运行发挥着关键作用。在银行业金融机构出现突发性支付困难,需要紧急资金援助时,中国人民银行可以对其发放再贷款,解决暂时的流动性问题,防止事态进一步恶化。通过对支付清算系统的监测,中国人民银行还可实时监控各银行业金融机构的头寸情况,保持银行业金融机构间支付链条的畅通。而银监会虽然能通过监管渠道及时获得银行业金融机构突发事件的信息,但无法提供资金援助。国务院银行业监督管理机构和中国人民银行共同合作处理银行业突发事件非常必要。
    公共财政资金是抵御系统性金融风险的最后防线。各国的经验表明,当银行业突发事件引发的风险超出金融体系自身的承受能力时,输入财政资金进行救助是不可避免的。在我国过去处置银行业突发风险事件的实践中,地方财政部门的介入发挥过重要作用。所以,法律明确财政部门介入银行业突发事件的发现、报告和处置制度的制定过程很重要,通过制度的规范能确保财政资金的及时、合理、有效运用。
    此外,地方政府在处置地方性严重金融风险的过程中也能发挥重要作用,因此在应对地方性银行业突发事件中,地方政府也应当积极介入。
    第三十条    国务院银行业监督管理机构负责统一编制全国银行业金融机构的统计数据、报表,并按照国家有关规定予以公布。
    [释义]    本条是关于国务院银行业监督管理机构对银行业金融机构数据信息资料的收集和发布的规定。
    一、信息收集与发布主体的变化
    在金融监管体制改革之前,中国人民银行承担着银行业金融机构的监管职责,相应地,全国银行业金融机构的统计数据和报表由中国人民银行负责汇总和编制,银行业金融机构数据信息资料的收集和发布是中国人民银行履行监管职责的一个重要方面。金融监管体制改革和银监会成立后,国务院明确规定,银监会的主要职责之一是“负责统一编制全国银行业金融机构数据、报表,抄送中国人民银行,并按照国家有关规定予以公布”(《国务院办公厅关于印发中国银行业监督管理委员会主要职责内设机构和人员编制规定的通知》国办发[2003]30号),有关银行业金融机构的监管数据统计工作也已从中国人民银行划至银监会。
    及时、准确地获得银行业金融机构的经营管理信息和相关的数据资料,是国务院银行业监督管理机构进行非现场监管的前提,是对银行业金融机构实施有效监管的基础,也是银行业监督管理机构履行职责的必要条件,在本法中需要赋予国务院银行业监督管理机构对银行业金融机构的数据信息进行收集、综合、分析和处理的权力。
    银行业金融机构的统计数据、报表作为银行业金融机构的重要经营活动记录,综合反映了银行业金融机构的经营管理的总体状况和风险管理水平,是银行业金融机构的股东、存款人和其他相关利益主体了解银行业金融机构,进行相关决策的重要依据。同时,由于银行业是一个垄断性的行业,银行活动具有较大的外部性,涉及到千家万户,提高银行业金融机构信息数据的透明度,有利于加强社会监督,保证公平竞争,保护存款人和其他相关利益主体的利益。因此,在本法中规定了国务院银行业监督管理机构应承担发布银行业金融机构相关数据资料的责任。
    二、信息收集与发布
    本条从制度上界定了银行业监督管理机构获得银行类金融机构数据、报表的方式,明确了银监会在银行类金融机构数据资料收集、处理和发布方面的责任。
    本条规定全国银行业金融机构的统计数据、报表的统一编制主体是国务院银行业监督管理机构,也就是说,银行业金融机构的经营管理数据、资料,由国务院银行业监督管理机构进行统一收集、汇总和编制报表。
    “负责统一编制全国银行业金融机构的统计数据、报表”要求银行业监督管理机构要建立起必要的银行业数据信息统计体系,统一收集、分析和处理全国银行业金融机构的数据资料,编制各种报表和报告,为其监管活动服务。
    银行业金融机构的统计数据和报表,不仅是银行业监管工作的需要,也是国家社会经济统计数据的有机组成部分,是其他经济和金融管理部门制定政策和决策的重要依据。国务院银行业监督管理机构在获取了银行业金融机构的经营管理数据信息后,为满足社会对银行业金融机构相关数据的需要,加强社会对银行业金融机构的监督水平,应当按照国家有关规定予以公布。
    第三十一条    国务院银行业监督管理机构对银行业自律组织的活动进行指导和监督。
    银行业自律组织的章程应当报国务院银行业监督管理机构备案。
    [释义]    本条是关于国务院银行业监督管理机构和银行业自律组织关系的规定。
    一、概念
    (一)国务院银行业监督管理机构对银行业自律组织的活动进行指导和监督包含三层含义:
    1.银行业自律组织作为行业自律组织,其基本活动受其章程的约束,主要职能是制定自律规则,监督会员履行义务,负责从业人员任职资格考试、认定和职业注册、行业信息交流和培训,负责行业公共标准的制定和维护,制定行业服务规则,依法对会员、从业人员违法。违规行为进行调查和处分,从事国务院银行业监督管理机构委托的工作。国务院银行业监督管理机构不是银行业自律组织的领导机关,不能对自律组织实行强制性行政管理。
    2.银行业监督管理机构作为专业机构,在专业知识、信息等方面具有优势,为保证银行业自律组织更有效、更规范地开展活动,国务院银行业监督管理机构应当对银行业自律组织的活动提供指导。国务院银行业监督管理机构作为专司对银行业金融机构的监督管理的机构,以对银行业金融机构的监督管理为己任。它有自己的专业人才队伍和专家队伍,有自己现场检查和非现场监管等特殊手段,有与国内有关金融监管部门的合作机制、信息共享机制,还有和其他国家和地区的银行业监督管理机构建立的监督管理合作机制,实施跨境监督管理的特殊职能。因此,它在专业知识、信息等诸多方面具有特殊的优势,为保证银行业自律组织更有效、更规范地开展活动,银行业监督管理机构有条件,也有能力对银行业自律组织的活动提供指导。
    3.银行业自律组织,由其自身的性质决定,活动往往带有市场性、自发性和非强制性等特点,要充分发挥其正面作用,引导银行业金融机构健康稳健地发展,保护存款人和其他客户的利益;防止其片面追求行业利益最大化,对社会公众利益造成侵害,因而银行业监督管理机构应当对银行业自律组织进行指导和监督。
    (二)银行业自律组织的章程应当报国务院银行业监督管理机构备案。银行业自律组织的章程,一般包括组织的性质、任务、权利义务,为了便于银行业监督管理机构对银行业自律组织的指导和监督,银行业自律组织应当依法将其制定的章程报国务院银行业监督管理机构备案。
    二、必要性
    现代监管体系应当包括完善的法律环境、专门的政府监督机构、多层次的行业自律组织和消费者权益保护组织。
    (一)有关国家和地区对银行业自律组织实践及其功能
    自律是指由同一行业的从业组织或人员组织起来,共同制定规则,以此约束自己的行为,实现行业内部的自我监管,保护自己的利益。不同程度地发挥银行业自律组织如银行协会、银行同业公会、银行家协会等在金融监管中的作用,已成为许多国家和地区银行业金融机构安全、稳健运营的重要手段,银行业自律管理,已成为许多国家和地区金融机构体系的重要组成部分。
    香港所有持牌银行都必须加入银行公会。香港银行公会是自律组织,其主要职能有:(1)在与港府财政司协商后制定会员银行存款利率协议,并负责监督执行;(2)在取得财政司同意后,制定银行有关的业务规章,公会的规章对会员有约束力;(3)调查、处理会员银行违章事件和会员银行的投诉、纠纷;(4)帮助会员解决业务问题;(5)帮助对外联系、负责提供咨询和处理有关法律事务等。
    在英国,对银行监管非常强调自律,监管者对被监管者采取道义劝说,此种思想,渗透到英国监管文化之中,英国银行业协会自律功能强大,只有10%左右的监管是监管当局实施的。在英国存在市场本身是最好的监管者思想。
    1984年法国银行法第23条规定,所有信贷机构都应从属于某一专业团体或隶属于法国信贷机构协会的中央组织机构。法国信贷机构协会的宗旨是代表信贷机构的集体权益,特别是在同公共机构发生关系时,应为其机构成员和公众提供信息。法国金融同业组织是有关监管当局和银行及非银行金融机构之间相互联系的桥梁。
    美国、日本的银行公会,虽然未在其国家金融监管体制中扮演正式角色,但是在各自的银行公会内部设有许多业务专门委员会,这些委员会在不同的层次上研究协调业务问题,并为提高金融从业人员的素质而开展的金融教育培训方面发挥着积极作用。
    行业自律是银行业监督管理活动的一个有机组成部分,也是《巴塞尔新资本协议》中第三支柱市场约束中的重要内容。但是银行业自律组织不是一个正式的外部监管机构,其活动往往带有市场性、自发性和非强制性等特点。要发挥其积极作业,同样需要对其实施必要的指导和监督,在法律上明确其与银行业监督管理机构的关系。
    尽管银行业自律组织在有关国家和地区的地位、作用不尽相同,但一般说来都具有以下职能:(1)代表所属各会员单位的利益;(2)促使会员遵守金融法律、法规,维护正常交易秩序;(3)研究与经济金融情况有关的问题,并向政府有关当局提供建议和咨询;(4)加强会员银行间的交流,收集、整理有关信息,为会员提供服务;(5)和有关经济团体加强联系、搞好协调;(6)组织会员单位的从业人员的业务培训教育,提高业务素质;(7)向公众普及金融知识;(8)监督检查会员行为,对违反法律、法规或同业组织章程的会员给予相应的处罚等。
    (二)我国对银行业自律组织的实践及其功能
    改革开放以来,中国银行业飞速发展,市场竞争日益激烈,金融风险也随之加大。通过几年的整顿,银行业金融秩序已有明显好转,但银行的经营风险仍然很大,不合理的竞争依然存在,扰乱了正常的金融秩序,不仅为中央银行所打击,也为大多数银行所厌恶。1998年12月《国务院办公厅转发中国人民银行关于进一步做好农村信用合作社改革整顿规范管理工作意见的通知》中指出,组建农村信用社县以上行业自律组织,行使对农村信用社管理、指导、协调、服务职能。农村信用社自律组织章程由中国人民银行另行制定。《企业集团财务公司管理办法》规定,企业集团财务公司可以成立自律组织,对财务公司实行行业自律管理,已为此成立了中国财务公司协会。中国银行业要求加强自律的呼声强烈,上海、天津等地相继建立了地方性银行业自律组织,通过制定同业公约、共同协议、规范经营行为,防止恶性竞争。2000年5月中国银行业协会成立。中国银行业协会通过了《中国银行业同业自律公约》,倡导在公正、合理、平等的基础上开展业务经营活动,对会员银行提出的“不得”多达二十条,违反公约者将予以同业制裁。
    银行业自律组织具有银行业监督管理机构监管所不可替代的优势。第一,银行业自律组织比银行业监督管理机构更熟悉金融业运作的具体实际情况。金融机构作为金融市场的参与者,具有丰富的专业知识和实践经验,具有敏锐的市场感觉,它们懂得如何利用现有法律乃至监管中的漏洞,逃避监管。对此,银行业自律组织若能参与监管,应更为有效。第二,银行业自律组织在执法检查、纪律检控方面比银行业监督管理机构监管更具灵活性和预防性。第三,银行业自律组织在监管方面作用空间较大。银行业监督管理机构监依法监管的优势是,使银行业金融机构业务行为合法与非法的界限分明,监管手段具有刚性约束。但银行业监督管理机构监监管行为与法律规范不可能面面俱到,存有灰色区域,在这些领域内,银行业自律组织的规则内含有行业、伦理和道德标准的约束,其作用空间更大、更为有效。自律是银行业监督管理机构直接监管的补充与延伸。第四,银行业自律组织的存在有其客观必然性。银行业金融机构为其利益具有自律管理的内在动机。因为银行业金融机构作为市场参与者,其目的就是获利。在无序、混乱的市场状态下,市场参与者不可能长期实现自己的利益,共同的利益产生共同的自律动机。因而,发挥银行业自律组织在监管中的作用是可行的。
    在我国银行业自律组织应具有以下功能:制定自律规则,监督会员履行义务,负责从业人员任职资格考试、认定和职业注册、行业信息交流和培训负责行业公共标准的制定和维护,制定行业服务规则,依法对会员、从业人员违法、违规行为进行调查和处分,接受国务院银行业监督管理委员会委托的工作。
    三、需进一步明确的问题
    本条虽然规定银行业自律组织的章程应当报国务院银行业监督管理机构备案。但未进一步明确银行业自律组织的章程何时报国务院银行业监督管理机构备案,国务院银行业金融管理机构如何审查银行业自律组织的规章,对审查发现的问题如何处理,未向国务院银行业监督管理机构备案章程的法律后果是什么。这些均有待于国务院制定实施办法或实施细则时进一步明确。
    参考国务院《法规规章备案条例》规定,对上述问题可以理解为,银行业自律组织在成立后,应当及时向国务院银行业监督管理机构报备章程,报备章程时应同时提交备案报告和说明。国务院银行业监督管理机构对银行业自律组织报备的章程予以登记,并对其实体和程序的合法合规性进行审查。通过审查发现规章违法违规的,应及时与银行业自律组织进行沟通、协商,建议其修改,如果银行业自律组织不予修改,国务院银行业监督管理机构可以撤销其章程。对符合备案条件的章程,予以备案。经过登记的章程并不是说就没问题,如果有单位或者个人向国务院银行业监督管理机构反映自律组织的章程有违法违规的情形,国务院银行业监督管理机构可以要求银行业自律组织予以修改,拒不修改的,予以撤销。鉴于报备章程是银行业自律组织的法定义务,根据权利义务相一致原则,对未向国务院银行业监督管理机构报备章程的,国务院银行业监督管理机构可以要求该银行业自律组织限期报备章程,仍不报备的,可以对该银行业自律组织给予通报,并责令其限期改正。
    第三十二条    国务院银行业监督管理机构可以开展与银行业监督管理有关的国际交流、合作活动。
    [释义]    本条是授予国务院银行业监督管理机构开展与银行业监督管理有关的国际交流、合作活动职责的规定。
    银行业监督管理机构开展与银行业监督管理有关的国际交流、合作活动包含两方面的内容,一是银行业监督管理机构参加多边的国际银行监管组织(如巴塞尔银行监管委员会),与国际同行交流监管信息和监管经验,跟踪国际银行业和银行监管的发展趋势,学习银行监管的国际最佳做法,并参与有关国际规则的制定;二是本法第七条所涉及的在跨境银行监管中与其他国家或者地区的银行业监管机构建立双边监管合作机制。因第二方面的内容在本法第七条的释义中已经涉及,本条释义主要阐述第一方面的内容。
    各国的银行监管当局通常都参加有关的多边国际银行监管组织。多边国际银行监管组织为各国的银行监管机构提供了一个加强监管协调与合作的论坛,促使其共同实施有效的跨境银行监管。目前银行业监管领域最重要的国际组织就是巴塞尔银行监管委员会。委员会在成立初期主要是探讨银行监管的国际合作方式,力求填补银行监管的漏洞,但其更广泛的目标是促进对监管工作的认识,并在世界范围内提高银行监管工作的质量。委员会主要通过以下三种方式实现这一目标:交换各国在监管工作方面的信息;促进国际银行业务监管技术的有效性;建立各个领域所能认同的最低监管标准。目前,巴塞尔委员会已经成为全球制定银行监管标准的权威机构,通过制定广泛的监管标准和指导原则,在全球范围内推广最佳银行监管做法,并希望各国根据本国情况,通过具体的立法和其他安排予以实施。巴塞尔委员会的文件虽然没有法律约束力,但因其在起草过程中广泛征求成员国的意见,代表国际银行监管的主流理念,因此广泛为各国监管当局和国际货币基金、世界银行等国际组织所接受,并使其发布的指导原则具有国际惯例的性质和约束力。不少国家的法律中明确要求监管当局在制定监管政策、法规时应遵循巴塞尔委员会提倡的监管原则;监管当局在发布的监管规定、指引中也要求金融机构遵循巴塞尔委员会提出的各类审慎经营和风险管理原则。不遵守其原则的国家的银行监管有效性通常会受到质疑,其金融机构在开展跨境业务、设立境外机构时也往往会遇到障碍。除了本法第七条释义中提到的关于跨境监管合作的文件和《有效银行监管的核心原则》外,巴塞尔委员会发布的其他重要文件还有:1980年的《银行外汇头寸的监管》、1986年的《银行表外业务风险管理》、1988年的《巴塞尔资本协议》和1994年的《资本协议市场风险补充规定》、1991年的《大额信用风险的计量与管理》、1994年的《衍生产品风险管理指引》1998年的《银行机构的内部控制制度框架》、1999年的《贷款会计与披露的稳健做法》、2000年的《信用风险管理原则》、2000年的《银行机构流动性风险管理的稳健做法》、2001年的《利率风险管理与监管原则》以及正在制定的《新巴塞尔资本协议》等。
    除了巴塞尔银行监管委员会,在银行监管领域还有其他一些国际组织,如金融稳定论坛、全球金融体系委员会、国际银行监督官大会(ICBS)、东亚及太平洋行长会议(EMEAP)银行监管小组、东新澳央行行长会议(SEANZA)。银行监督官论坛,欧洲中央银行银行监管委员会、离岸银行监管机构组织、美洲银行监管机构协会、加勒比地区监管组织等等。
    中国银监会(以及中国人民银行)一直积极参加有关银行监管的国际组织。我国虽然不是巴塞尔银行监管委员会的正式成员(巴塞尔银行监管委员会目前有13个正式成员:比利时、加拿大、法国、德国、意大利、日本、卢森堡、荷兰。西班牙、瑞典、瑞士、英国和美国,除西班牙和卢森堡以外,其他均为“十国集团”成员),但积极参加了巴塞尔委员会核心原则联络小组及其下设的工作小组,以此参与了委员会的各项具体工作,如我国至始至终参加了《有效银行监管的核心原则》的起草过程,并一直在参加《新巴塞尔资本协议》的讨论、征求意见和测试工作。同时,我国还参加了其他的全球和区域性银行监管组织。中国银监会成立不久,即已成为巴塞尔委员会核心原则联络小组及其下设的工作小组、EMEAP和SEANZA的正式成员。通过参加国际银行监管组织,我国的银行业监督管理机构得以与国际同行交流监管信息和监管经验,跟踪国际银行业和银行监管的发展趋势,学习银行监管的国际先进经验,并参与有关国际规则的制定,使中国等发展中国家的实际情况和利益在国际规则的制定过程中得到充分考虑,从而使国际组织所制定的国际规则具有更广泛的适用性。
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