证券法释义之第二章 证券发行

证券法释义之第二章 证券发行

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时效性: 现行有效
公布日期:2011-05-31
施行日期:2011-05-31
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正文

     第十条    公开发行证券,必须符合法律、行政法规规定的条件,并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准或者审批;未经依法核准或者审批,任何单位和个人不得向社会公开发行证券。
    【释义】    本条是对公开发行证券实行核准制度或者审批制度的规定。
    本法规定的证券发行是指公司为筹集资金而向投资者出售股票、公司债券以及国务院认定的其他证券的活动。证券发行按发行对象的不同,分为私募和公募两种方式。私募又称为不公开发行或内部发行,是指面向少数特定的投资者发行证券的方式。所谓“特定的”投资者可以概括为三类:一类是公司内部人员如股东、公司员工等以及与公司有联系的人员如公司顾问等;另一类是与发行人有密切联系的公司、金融机构等;第三类是有关的专业机构和个人投资者,如投资基金、保险基金、各种套利者等。私募发行手续比较简单,可以节省发行费用和时间,不足之处主要在于发行对象有限,所发行的证券流通性较差。然而目前在西方成熟的证券市场上,随着养老基金、共同基金和保险公司等专业机构投资者的迅速崛起,私募发行近年来呈现出逐渐增长的趋势。在我国,境内上市的外资股(指B股)的发行几乎全部采用私募的方式。公募又称为公开发行,是发行人向不特定的社会公众广泛出售证券的方式。采用公开发行证券的方式,发行对象有两个特点:一是发行对象是众多的投资者,二是发行对象是不特定的投资者,这就是说任何合法的投资者均可购买公开发行的证券。以公开发行方式发行证券的,发行对象范围大,筹集资金潜力也大,所发行的证券可以申请在证券交易所上市,增强了证券的流通性,投资者易于分散风险,比较愿意购买,也有利于提高发行人的社会信誉。所以,筹资金额较大、证券发行数量较多的发行人,一般都采用公开发行的方式发行证券募集资金。可以说公开发行是证券发行中最基本、最常见的方式。
    证券发行是证券市场的基础环节,是证券进入市场流通的首要步骤,把好证券发行这一关,是保证发行上市证券质量的基本前提。由于股票、公司债券的发行属于公司筹集资金的行为,所以,《公司法》从规范公司行为的角度,对股票、公司债券发行的基本制度作出了规定。对于公司发行股票、公司债券的,《公司法》规定实行审批制,即除符合《公司法》规定的条件外,还应当报经国务院证券监督管理部门审查批准。这一法律制度实行以来,对于规范股票、公司债券的发行行为,保障广大投资者的利益,发挥了积极作用。但是,近年来,股票发行和上市基本上是同时进行的,在对股票发行上市申请审批的过程中,行政干预过多,拉关系、走后门以及不公正现象时有发生,并出现了虚假包装、过度包装、捆绑上市等问题。因此,对股票公开发行和上市实行的审批制需要加以改进。从我国目前的实际情况看,立即改为注册制还不具备条件。为保证发行上市证券和上市公司的质量,体现公开、公平、公正的原则,本法规定对股票公开发行上市实行核准制度,即申请股票公开发行由国务院证券监督管理机构按照法定条件和法定程序审核准许。本条规定既对《公司法》所确立的证券公开发行的审批制度进行了重申,同时也确立了股票公开发行的核准制度。
    按照本条规定,公开发行证券,必须符合《公司法》和本法以及其他法律的规定,行政法规对证券公开发行的条件有具体规定的,也应符合行政法规的规定;与此同时,公开发行股票的,应当依本法规定报经国务院证券监督管理机构核准;公开发行公司债券,应当依照《公司法》的规定报经国务院授权的部门审批。这里没有明确审批的具体部门,而是规定由国务院授权的部门审批,主要有三层含义:一是与《公司法》有关由国务院证券管理部门审批的规定相衔接;二是考虑国务院实行机构改革后,各部门职能有所调整,宜从法律上授权国务院确定负责审批的具体部门;三是国务院授权由哪个部门审批,就由哪个部门负责。公开发行国务院认定的其他证券的,也应当符合本法、《公司法》以及有关法律、行政法规规定的条件,并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准或者审批。
    由于确立了公开发行证券实行核准或者审批的制度,所以,本条进一步规定,未经依法核准或者审批,任何单位和个人不得向社会公开发行证券。概括地讲,这一规定包含四层意思:其一,公开发行证券的申请依法经审核准许或者审查批准后,可以向社会公开发行。其二,国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门尚未作出核准或批准公开发行证券的决定时,不得向社会公开发行证券。其三,经国务院授权的部门依法审核或者审查未获准许或未获批准公开发行的证券,不得向社会公开发行。其四,未经依法核准或者审批而向社会公开发行证券的,是非法发行,应当承担相应的法律责任。
    第十一条    公开发行股票,必须依照公司法规定的条件,报经国务院证券监督管理机构核准。发行人必须向国务院证券监督管理机构提交公司法规定的申请文件和国务院证券监督管理机构规定的有关文件。
    发行公司债券,必须依照公司法规定的条件,报国务院授权的部门审批。发行人必须向国务院授权的部门提交公司法规定的申请文件和国务院授权的部门规定的文件。
    【释义】    本条是对公开发行股票和公司债券的法定条件和如何提交申请文件所作的规定。
    《公司法》对股票发行条件作出了规定,所以公开发行股票,必须符合《公司法》规定的条件。股票发行条件主要分为以下几个方面:
    第一,发行人必须是依法设立的股份有限公司。股票是股份有限公司用以表示股份的形式,是公司签发的证明股东权利的凭证。股票的发行人只能是股份有限公司。在这里发行人的具体情况不同,需要满足的法定条件也有所不同,可以分为三种情况,第一种情况是发起人以募集设立方式新设立股份有限公司的,可以依法向社会公开发行股票,募集股份。在这种情况下,发起人应当符合下列条件:1.必须符合国家产业政策,其中重点支持能源、交通、通讯、原材料等基础产业和高新技术产业,从严控制一般加工工业和商业流通性企业,暂时限制金融、房地产等行业。2.股本结构应当符合法定要求,其中,发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五;认购数额不少于人民币3000万元(国家另有规定的除外);发行人向社会公众发行的部分不应少于发行人拟发行股本总额的百分之二十五;发行人的股本总额超过人民币4亿元的,国务院证券监督管理机构按照规定可以酌情降低向社会公众发行部分的比例,但是最低不得少于公司拟发行的股本总额的百分之十;发起人内部职工认购的股本总额不得超过拟向社会公众发行股本总额的百分之十。3.发起人在近三年内无重大违法行为。第二种情况是原有企业改组设立股份有限公司的,发行人除了应当具备新设立的股份有限公司的法定条件外,还应当有近三年连续盈利的纪录,并且必须符合一个实质性条件,这就是发行人不能有过高的负债比例和过低的有形资产比例。即公司在发行前一年末,净资产在总资产中所占比例不得低于百分之三十,无形资产在净资产中所占比例不高于百分之二十(国务院证券监督管理机构另有规定的除外)。第三种情况是已经依法完成了公司设立程序的股份有限公司增资发行股票或者配售股份,应当符合以下条件:发行人前一次发行的股份已经募足,并间隔一年以上;发行人在近三年内的净资产收益率每年都在百分之十以上,属于能源、原材料、基础设施类的公司可以略低,但不得低于百分之九;发行人在近三年内连续盈利且财务会计文件无虚假记载;前一次募股资金的使用与招股说明书所述的用途相符;本次配股募集资金后,发行人预测的净资产收益率应达到同期银行个人定期存款利率;发行人一次配股发行股份总数,不得超过该发行人前一次发行并募足股份后普通股总数的百分之三十,发行人将本次配股募集资金用于国家重点建设项目和技改项目的,在发起人承诺足额认购的情况下可不受百分之三十比例的限制。
    第二,股份的发行必须实行同股同权,同股同利。同次发行的股票每股的发行条件和价格应当相同。
    第三,股票发行价格可以按票面金额,也可以超过票面金额,但不得低于票面金额。
    第四,股票采用纸面形式或者国务院证券监督管理部门规定的其他形式。股票应当载明下列主要事项:1.公司名称;2.公司登记成立的日期;3.股票种类、票面金额及代表的股份数;4.股票的编号。股票由董事长签名,公司盖章。发起人的股票应当标明发起人股票字样。5.向发起人、国家授权投资的机构、法人发行的股票应当为记名股票,并应当记载该发起人、机构或者法人的名称,不得另立户名或者以代表人姓名记名。6.公司公开发行股票必须由承销机构承销,签订承销协议。
    股份有限公司或者发起人公开发行股票,应当依照上述法定条件报经国务院证券监督管理机构核准。
    发行人申请公开发行股票,必须向国务院证券监督管理机构提交《公司法》规定的以下申请文件:1.批准设立公司的文件;2.公司章程;3.经营估算书;4.发起人姓名或者名称,发起人认购的股份数、出资种类及验资证明;5.招股说明书;6.代收股款银行的名称及地址;7.承销机构名称及有关的协议。
    《公司法》对发行公司债券的条件也作了规定,这些法定条件包括以下内容:1.公司债券的发行人应当是股份有限公司、国有独资公司和两个以上的国有企业或者国有投资主体设立的有限责任公司;2.股份有限公司的净资产额不低于人民币三干万元,有限责任公司的净资产额不低于人民币六千万元;3.累计债券总额不超过公司净资产额的百分之四十;4.最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息;5.筹集的资金投向符合国家产业政策;6.债券的利率不得超过国务院限定的利率水平;7.国务院规定的其他条件。不具备上述条件的,不得发行公司债券。按照《公司法》的规定,有以下二种情况之一的,不得再次发行公司债券:1.前一次发行的公司债券尚未募足的;2.对已发行的公司债券或者其债务有违约或者延迟支付本息的事实,且仍处于继续状态的。公司申请发行公司债券的,国务院授权的部门应按照上述法定条件进行审查,符合条件的才能予以批准。
    《公司法》明确规定了申请发行公司债券应当提交的文件,包括:1.公司登记证明;2.公司章程;3.公司债券募集办法;4.资产评估报告和验资报告。申请发行公司债券的,发行人必须向国务院授权的部门提交上述申请文件。
    按照本条规定,国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门可以根据依法核准或者审批的需要规定发行人提交有关文件,申请发行股票或者公司债券的发行人也应当按照国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门的规定办理。
    第十二条    发行人依法申请公开发行证券所提交的申请文件的格式、报送方式,由依法负责核准或者审批的机构或者部门规定。
    【释义】    本条是对申请文件的格式和报送方式的规定。
    发行人申请公开发行证券所提交的申请文件的格式和报送方式,应当是规范的。文件的格式指的是文件记载事项的编排样式。发行人申请公开发行证券所应提交的申请文件的种类和基本内容,是法律规定的,而核准或者审批证券发行的法定标准也是统一的,如果申请文件采用规范的格式,对于申请人来说,便于制作有关文件,可以避免遗漏有关申请事项;对于核准或者审批工作来说,便于对照法定条件进行审核或者审查,有利于提高工作效率,及时作出决定。文件的报送方式是指报告送呈文件所采取的具体方法和形式。规范申请文件的报送方式,对于申请人来说要履行一定的责任,但是便于核准机构或者审批部门有序地受理发行申请,及时进行审核或者审查。
    公开发行证券的申请文件的格式和报送方式,由依法负责核准或者审批的机构或者部门规定。这一规定有二层含义:一是,依法负责核准或者审批的机构或者部门有权规定发行人应提交的申请文件的格式和报送方式。发行人应提交的公开发行证券的申请文件种类很多,内容也不一样,特别是依法负责核准或者审批的机构或者部门规定提交的申请文件,其内容在法律上是不确定的,对于这些申请文件难以规定统一的格式;申请文件的报送随着技术的进步和现代化程度的提高也将会不断改进,更便捷的方式会不断涌现。因此,在这种情况下,申请公开发行证券所应提交申请文件的格式和报送方式不宜在法律中作出具体规定,而应当由负责核准或者审批的机构或部门来规定。这样既有利于规范,又便于根据实际的需要和可能及时作出调整。二是,依法负责核准或者审批的机构或者部门应当对申请公开发行证券所应提交的申请文件的格式和报送方式作出规定,以适应证券发行申请、核准或者审批程序规范化的要求。发行人申请公开发行证券,应当按照依法负责核准或者审批的机构或者部门规定的格式和报送方式,提交申请文件。如果报送的申请文件不符合规定的格式,或者申请文件的报送方式不符合法定的要求,负责核准或者审批的机构或者部门可以拒绝受理该发行证券的申请,并要求发行人重新报送申请文件。
    第十三条    发行人向国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门提交的证券发行申请文件,必须真实、准确、完整。
    为证券发行出具有关文件的专业机构和人员,必须严格履行法定职责,保证其所出具文件的真实性、准确性和完整性。
    【释义】    本条是对保证证券发行申请文件真实、准确、完整的责任的规定。
    证券发行申请文件应当是真实的、准确的、完整的。所谓真实,是指文件的内容必须反映实际情况,不得弄虚作假;所谓准确,是指文件应当按照规定的格式制作,对有关情况所作的陈述和提供的数据与实际情况应当符合,或者是合乎逻辑的推测,不得有误导性陈述;所谓完整,是指所提交的申请文件的种类应当齐全,符合法定要求,每份申请文件的内容应当完整,不得有遗漏。法律规定所应提交的证券发行申请文件必须真实、准确、完整,就是要求将有关发行人的情况按照法律规定真实、准确、完整地提供给负责核准或者审批的机构或者部门,这是依法审核或审查发行人资格的需要,是保证发行证券的质量,保护广大投资者利益的需要。
    发行人向国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门提交的证券发行申请文件,必须真实、准确、完整。这是对发行人责任的规定。证券发行申请文件是发行人制作并提交给有关机构或部门审核或审查的,其内容反映的是发行人自身的情况,所以,发行人对于申请文件的真实性、准确性、完整性负有最直接、最基本的责任,也是首要的责任。明确发行人的这一责任,是保证信息来源真实、准确的基本要求,也是让发行人保证其自身质量和其所发行证券的质量的基本要求。
    为证券发行出具有关文件的专业机构和人员,必须严格履行法定职责,保证所出具文件的真实性、准确性和完整性。在证券市场上,一些具有专门职能的社会中介机构如律师事务所、会计师事务所、资产评估机构等,为发行人和投资者提供各种专业服务,为证券发行、交易活动的顺利进行起到了促进和保障作用,并且这种专业服务本身也已成为证券发行、交易活动的重要组成部分。各类专业机构既独立于发行人,又独立于投资者,它们依法为证券发行和交易所提供客观公正的服务,也是履行一种社会公证、社会监督的职能。社会中介机构在为证券发行、交易活动提供服务的过程中认真履行公证、监督职能,有利于推进证券市场形成公开、公平、公正的市场环境。在申请证券发行的过程中,发行人需要聘请有关专业机构和人员协助制作有关申请文件,并出具有关报告和证明文件。比如,发起人认购的股份数需通过资产评估机构依法进行的资产评估来确定;申请发行股票、公司债券都应当向负责核准或者审批的机构或者部门提交有关验资报告,而验资报告按照规定是由具有合法资格的注册会计师出具的;发行人的各种法律文件的草拟、修改、审定工作,通常都需要由律师担任法律顾问,参与进行,有关法律意见书则需由律师事务所出具。对于这些专业机构和人员来说,恪守独立、客观和公正的原则,谨慎诚实地为客户服务,维护社会公众利益,是他们基本的执业准则,在有关法律、行政法规中已经有这方面的规定。比如,《律师法》规定,律师担任法律顾问的,应当为聘请人就有关法律问题提供意见,草拟、审查法律文件;在执业活动中不得提供虚假证据,隐瞒事实等。《注册会计师法》规定,注册会计师执行审计业务,必须按照执业准则、规则确定的工作程序出具报告,遇有下列情形之一的,应当拒绝出具有关报告:(一)委托人示意其作不实或不当证明的;(二)委托人故意不提供有关会计资料和文件的;(三)因委托人有其他不合理要求,致使注册会计师出具的报告不能对财务会计的重要事项作出正确表述的。注册会计师执行审计业务出具报告时,不得有下列行为:(一)明知委托人对重要事项的财务会计处理与国家有关规定相抵触,而不予指明;(二)明知委托人的财务会计处理会直接损害报告使用人或者其他利害关系人的利益,而予以隐瞒或者作不实的报告;(三)明知委托人的财务会计处理会导致报告使用人或者利害关系人产生重大误解,而不予指明;(四)明知委托人的会计报表的重要事项有其他不实的内容,而不予指明。有关专业机构和人员在为证券发行出具文件时,必须遵守这些基本规则。本法进一步规定这些为证券发行出具有关文件的专业机构和人员应当对其所出具的文件的真实性、准确性和完整性承担保证责任,是为了明确这些专业机构在从事证券业务活动时的具体职责,有利于严格证券发行中各个环节的责任,确保信息的真实、准确、完整。按照本条第二款的规定,有关专业机构和人员的责任是在法定职责范围内的责任,这就是说,只要他们严格按照法律规定,勤勉尽责地履行了职责,就视为尽到了义务,一些属于他们工作职责范围之内发现不了的问题,不应由他们来承担责任。
    第十四条    国务院证券监督管理机构设发行审核委员会,依法审核股票发行申请。
    发行审核委员会由国务院证券监督管理机构的专业人员和所聘请的该机构外的有关专家组成,以投票方式对股票发行申请进行表决,提出审核意见。
    发行审核委员会的具体组成办法、组成人员任期、工作程序由国务院证券监督管理机构制订,报国务院批准。
    【释义】    本条是对股票发行审核委员会的设立、组成以及表决方式等有关事项的规定。
    国务院证券监督管理机构设发行审核委员会,依法审核股票发行申请。这一规定明确了发行审核委员会的法律地位和法定职责。首先,发行审核委员会设在国务院证券监督管理机构内部,是法定必须设立的机构;其次,发行审核委员会的职责是依法审核股票发行申请,也就是说这个委员会是国务院证券监督管理机构内部负责核准股票发行申请的具体职能机构,所有提交国务院证券监督管理机构的股票发行申请,都须要由发行审核委员会依法进行审核。在法律中明确规定发行审核委员会的设立和职责,是从法律上确立股票发行核准制度的一个重要内容,这是对现行的股票发行体制的一个改进,有利于提高股票发行核准过程的透明度。
    发行审核委员会的成员由两部分人员构成,一部分是国务院证券监督管理机构内部的专业人员,另一部分是国务院证券监督管理机构以外的有关专家,这些专家主要包括政府综合经济管理部门、有关行业主管部门的专业人员以及经济、法律、金融、财会等有关方面的专家、学者等。这两部分人员是发行审核委员会的基本组成人员,也是法定的组成人员。在法律中规定组成发行审核委员会必须聘请国务院证券监督管理机构外的专家,主要是因为股票发行影响面广,涉及的问题多,需要由各有关方面的专家从不同方面进行审核,提出意见。这样有利于保证发行的股票的质量。
    发行审核委员会应当以投票方式对股票发行申请进行表决,提出审核意见。此处审核意见是指发行审核委员会作为一个法定机构所作出的是否同意股票发行的决议,是发行审核委员会进行审核工作的结果,也是该委员会对某支股票发行申请审核的最终程序,而不是委员会某位成员的个人意见。按照本条第二款的规定,这个审核意见应当通过投票表决的方式形成,也就是说它是由民主决策产生的,这一规定可以说是公平、公正原则的体现。
    发行审核委员会的具体组成办法、组成人员任期、工作程序由国务院证券监督管理机构制订,报国务院批准。这样可以使这个机构的设立和运行有规可循,减少工作的随意性,提高可信度。
    第十五条    国务院证券监督管理机构依照法定条件负责核准股票发行申请。核准程序应当公开,依法接受监督。
    参与股票发行申请的人员,不得与发行申请单位有利害关系;不得接受发行申请单位的馈赠;不得持有所核准发行申请的股票;不得私下与发行申请单位进行接触。
    国务院授权的部门对公司债券发行申请的审批,参照前二款的规定执行。
    【释义】    本条是对核准或者审批机构或者部门及其有关人员的行为规则的规定。
    国务院证券监督管理机构依照法定条件负责核准股票发行申请。这一规定有以下含义:一是股票发行申请的核准决定是由国务院证券监督管理机构作出,或者说是否准许发行股票,由国务院证券监督管理机构来决定。二是国务院证券监督管理机构应当依照法定条件作出核准决定;三是国务院证券监督管理机构对股票发行申请依法承担核准责任,这就是说,如果因工作疏忽或徇私枉法造成不符合法定条件的股票公开发行,给投资者造成损失的,核准机构应当承担相应的法律责任。
    核准程序应当公开,依法接受监督。这是一项法律原则,确立这一原则是为了保证提高核准过程的透明度,促使依法公正地作出核准决定,加强责任意识,防止徇私舞弊的行为。
    参与核准股票发行申请的人员必须遵守以下四项行为规则:一是,不得与发行申请单位有利害关系,这种利害关系包括经济上的和其他方面的利益联系。与申请发行的单位有利害关系的人员,不能被指定参与核准股票发行申请。二是,不得接受发行申请单位的馈赠,这里所谓馈赠,实际上包括无偿获得的可以金钱来计算的各种形式的利益。三是,不得持有所核准的发行申请的股票,这也是避免参与核准的人员与发行申请单位有利益关系。四是,不得私下与发行申请单位进行接触。这是防止私下拉关系、走后门,避免发生舞弊现象。本条规定这四项行为规则,主要是为了保证参与核准股票发行申请的人员能够站在客观公正的立场上,进行审核工作,防止以权谋私,徇私舞弊,贪赃枉法,以保护投资者的利益。
    国务院授权的部门应当依照法定条件负责审批公司债券发行申请,审批程序也应当提高透明度,依法接受监督。参与审批公司债券的有关人员,也应当遵守本条第二款规定的四项行为规则。这是保证证券发行核准或者审批程序公正性的共同要求。
    第十六条    国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门应当自受理证券发行申请文件之日起三个月内作出决定;不予核准或者审批的,应当作出说明。
    【释义】    本条是对作出核准或者审批决定的期限以及不准许发行证券的说明义务所作的规定。
    国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门作出核准或者审批决定的期限都是自受理证券发行申请文件之日起三个月内。这一规定既保证了核准或者审批机构或者部门有必要的工作时间审查核对材料,确保工作质量,又促使其提高工作效率,防止不负责任的拖延,给发行人的利益带来不利影响。核准或者审批的机构或者部门应当严格按照这一规定在法定时限内作出核准或者审批决定。所谓受理申请,是指核准或者审批机构或者部门接受办理核准或者审批申请事项的请求。对于负责核准、审批的机构或者部门来说,收到发行申请单位提交的申请文件并不意味着已经受理申请,而是要在申请文件的种类符合法律要求,格式规范,按照规定的方式报送上来以后,才能予以受理。当然,对于形式上、程序上符合法定要求的申请,核准、审批的机构或者部门应当及时受理,不得任意拖延时间。
    核准、审批的机构或者部门对于不予核准或者审批的申请,应当作出说明,此即说明义务。规定这项义务是为了提高核准或者审批工作的透明度,促使核准机构和审批部门严格依法办事,对申请人负责,防止工作疏漏和随意。应当说明的事项主要是不准发行证券的法律依据。
    第十七条    证券发行申请经核准或者经审批,发行人应当依照法律、行政法规的规定,在证券公开发行前,公告公开发行募集文件,并将该文件置备于指定场所供公众查阅。
    发行证券的信息依法公开前,任何知情人不得公开或者泄露该信息。
    发行人不得在公告公开发行募集文件之前发行证券。
    【释义】    本条是对发行证券信息的公告义务和保密义务所作的规定。
    在证券发行、交易活动中,实行公开、公平、公正原则的一个重要内容,就是信息公开。信息公开是证券市场的一个主要特点,甚至可以说是证券市场生命力之所在。公开发行证券,是发行人进行的直接面向广大社会公众筹集资金的活动,这种活动本身就具有公开的性质。向社会公众公开有关筹集资金的情况,如筹资目的、用途、发行人自身的生产经营情况、给予投资者的回报是什么、是多少等,是广大投资者作出决策的必要前提,因此,这也是发行证券的一个首要步骤。对此,《公司法》有关条款已作出规定,这就是发起人向社会公开募集股份,必须公告招股说明书,发行公司债券的申请经批准后,应当公告公司债券募集办法。本条再一次重申了这些规定,可以使发行人更加明确公告证券公开发行募集文件是他们的一项义务。这里应当注意三点:第一,公告的时间应在证券发行申请经核准或者经批准以后,在证券公开发行之前。在证券发行申请尚未得到核准或者批准前,不应公告证券公开发行募集文件,而在该申请文件经核准或者批准后,必须及时公告有关文件,在公告前不得公开发行证券。第二,公告的内容是公开发行募集文件。在《公司法》中已对应公告的公开发行募集文件的内容作了规定,如,公开发行股票应当公告招股说明书,招股说明书应当附有发起人制定的公司章程,并载明下列事项:(一)发起人认购的股份数;(二)每股的票面金额和发行价格;(三)无记名股票的发行总数;(四)认股人的权利义务;(五)本次募股的起止期限及逾期未募足时认股人可撤回所认股份的说明。公开发行公司债券,应当公告载明下列事项的公司债券募集办法:(一)公司名称;(二)债券总额和债券的票面金额;(三)债券的利率;(四)还本付息的期限和方式;(五)债券发行的起止日期;(六)公司净资产额;(七)已发行的尚未到期的公司债券总额;(八)公司债券的承销机构。所以,发行人应当按照《公司法》规定的内容公告有关文件。其他法律、行政法规对此有规定的,也应当按照其规定执行。第三,公告的方式是在有关报纸、杂志等刊物上刊登,并应将文件置备于指定的场所供公众查阅。法律、行政法规规定还应采取其他方式的,也应按照法定要求执行。
    发行证券的信息依法公开前,任何知情人不得公开或者泄露该信息。这是对有关知情人应遵守保密义务的规定。这样规定是为了保护发行人的合法权益,也是为了维持证券市场的正常秩序,防止内幕交易或者误导投资者。在这里规定的知情人包括发行人内部的高级管理人员、核准机构或者审批部门的有关人员、为证券发行提供服务的专业机构的有关人员,以及因工作关系可以接触到发行证券信息的有关人员等。所谓依法公开前,主要是指发行证券的申请依法经核准或者审批后按照法定方式作出公告之前。因为证券发行申请经核准或者审批后,才能够公开有关信息,所以在证券公开发行申请经核准或者审批之前公开或者泄露有关信息是非法的;在证券发行申请经核准或者审批后,而发行人尚未按照法定方式作出公告之前,发行人以外的知情人员不得以任何方式公开或者泄露这些信息;而发行人自己不按法定方式而以其他方式公开这些信息也是不允许的,泄露这些信息更是非法的。
    第十八条    国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门对已作出的核准或者审批证券发行的决定,发现不符合法律、行政法规规定的,应当予以撤销;尚未发行证券的,停止发行;已经发行的,证券持有人可以按照发行价并加算银行同期存款利息,要求发行人返还。
    【释义】    本条是对公开发行证券的核准或者审批决定出现差错的处置所作的规定。
    在国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准或者审批证券发行申请的过程中,有时可能因某一工作环节出现纰漏或者工作人员疏忽造成核准或审批决定出现差错的情况,也有由于发行人与有关专业机构串通起来,搞虚假包装,从形式上看法定要件都具备,其实不符合法律规定条件,但按一般的法定程序审核难以查出问题,致使核准或者审批机构所作的决定出现差错的情况。为了保证发行上市证券的质量和上市公司的质量,对广大投资者负责,核准机构或者审批部门一旦发现已作出的核准或者审批决定不符合法律、行政法规的规定,应当及时予以纠正。《公司法》对这种情况规定了处置办法,这就是,对已作出的批准决定如发现不符合本法规定的,应予撤销。尚未募集股份的,停止募集;已经募集的,认购人可以按照所缴股款并加算银行同期存款利息,要求发起人返还。本条现定是在《公司法》规定的基础上所作的必要重申和补充。从本条规定看,纠正这种差错应从两个方面采取措施,一方面是对国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门的要求,就是它们应当撤销已经作出的错误的核准或者审批决定;另一方面是对发行人的要求,这就是发行人尚未发行证券的,立即停止发行;已经发行的,根据证券持有人的请求,按照发行价加算银行同期存款利息返还其所出资金。
    第十九条    股票依法发行后,发行人经营与收益的变化,由发行人自行负责;由此变化引致的投资风险,由投资者自行负责。
    【释义】    本条是对发行人和投资者的风险责任所作的规定。
    任何投资都是有风险的,投资风险往往与投资收益相伴随,收益越高,风险也越大。股票投资更是如此。人们常说股票市场是高风险的市场,这主要是指股票的价格受公司自身经营情况和市场涨落的影响很大,而且这种变化随机性很大,很难把握。由于股票市场具有这一特点,股票发行人和股票的投资者必然要承担相应的投资风险。在法律中明确规定投资者的风险责任,有利于促使发行人、投资者增强风险意识,减少投资的随意性,也可以防止有的股民存有赚了钱归自己,赔了钱找政府的错误认识,有利于维护社会稳定。本条规定的风险责任分为二种,一种是发行人的责任,这就是股票依法发行后,发行人经营与收益发生变化,比如出现亏损,无法支付红利等致使股价下跌,由发行人自行承担责任。另一种是投资者的责任,这是指股票依法发行后,由于发行人经营与收益情况变化导致股票的收益减少的,由投资者自行承担这种损失。
    第二十条    上市公司发行新股,应当符合公司法有关发行新股的条件,可以向社会公开募集,也可以向原股东配售。
    上市公司对发行股票所募资金,必须按招股说明书所列资金用途使用。改变招股说明书所列资金用途,必须经股东大会批准。擅自改变用途而未作纠正的,或者未经股东大会认可的,不得发行新股。
    【释义】    本条是对上市公司发行新股所作的规定。
    本条是对上市公司发行新股所作的规定。这也就是说,本法这一有关新股发行的规定只适用于上市公司。一般情况下,只要是股份有限公司,都有发行新股的需要和可能,《公司法》对于股份公司发行新股的规则作出了基本规定。但是由于一段时间以来,社会上一些地方、部门、企业事业单位和个人未经批准而以设立股份公司为名乱集资的问题相当严重,这些活动扰乱了金融秩序,损害群众利益,影响社会安定。为防范金融风险,保持金融市场和社会的稳定,中央和国务院已经作出决定并采取严厉措施,坚决予以清理整顿、维护金融秩序。考虑到这种情况,本法只对上市公司的新股发行的有关问题作进一步的重申和补充,而不涉及未上市的股份有限公司发行新股的问题,这些未上市的股份有限公司发行新股仍应当依照《公司法》的规定办理。
    上市公司发行新股应当符合《公司法》规定的条件。《公司法》对公司发行新股的必要条件作了规定,主要有四项内容:(一)前一次发行的股份已募足,并间隔一年以上;(二)公司在最近三年内连续盈利,并可向股东支付股利;(三)公司在最近三年内财务会计文件无虚假记载;(四)公司预期利润可达同期银行存款利率。公司以当年利润分派新股,不受第(二)项条件限制。本法强调要在符合《公司法》规定的条件下发行新股,有利于促使这项活动规范化。
    上市公司发行新股的方式有两种,一种是向社会公开募集,另一种是向原股东配售。在法律中明确发行新股的二种方式,可以规范新股的发行方式,也有利于促使上市公司更好地利用不同的方式发行新股。
    上市公司对发行股票所募资金的使用必须规范化。目前在实际中,股份有限公司改变募股资金使用用途的问题比较多,这其中的情况也不尽相同。有的是因为公司自身生产经营情况或公司外部经营环境发生较大变化,资金原来的用途需要改变,以适应变化了的情况;也有的是因为招股说明书所列的投资项目是公司为取得股票发行上市资格而刻意安排的,并没有进行周密的可行性研究,或者并不打算真正投资于这些项目,以致于在募股资金到手以后,就改变了用途;再有就是招股说明书中所列项目本身就是虚假的,是上市公司搞欺诈。当然各种各样的具体情况还要复杂得多,这里就不一一列举了。改变募股资金用途的上市公司,许多是将资金用于炒作股票、房地产,有的甚至炒期货。这些行为严重扰乱了正常的金融秩序,也给投资者带来很大危害,因此,有必要从法律上加以规范。本条对募股资金用途所作的规范主要有三项内容:其一,募股资金必须按招股说明书所列资金用途使用。招股说明书是经核准机构依法核准,由发行人向投资者所作的具有法律效力的承诺,对投资者来说,其投资决定是依据招股说明书的内容作出的,所以,招股说明书所列用途是募股资金使用的法定依据,发行人不得随意改变。其二,改变招股说明书所列资金用途必须经股东大会批准。这是考虑到经营情况的变化以及其他改变资金用途的正当需要而作的灵活规定。这样规定也是符合保护投资者利益的原则的。股东大会是股份有限公司的权力机构,按照《公司法》规定,它有权决定公司的经营方针和投资计划,由股东大会批准的决定,是反映全体股东的意志的。其三,擅自改变用途而未作纠正的,或者未经股东大会认可的,不得发行新股。这是对擅自改变募股资金用途的法律后果的规定。这项内容又包含三层意思:一是擅自改变用途的应当加以纠正,所谓纠正是指按照招股说明书所列资金用途使用;二是擅自改变用途以后,如果不作纠正,也就是不回复按招股说明书的用途使用,就应当报经股东大会认可,经股东大会认可后,可以将募股资金按照新的用途使用。三是,擅自改变用途而未作纠正的,又未经股东大会认可的,公司不得发行新股,这就剥夺了它在股票市场上募集新的资金的权利。
    第二十一条    证券公司应当依照法律、行政法规的规定承销发行人向社会公开发行的证券。证券承销业务采取代销或者包销方式。
    证券代销是指证券公司代发行人发售证券,在承销期结束时,将未售出的证券全部退还给发行人的承销方式。
    证券包销是指证券公司将发行人的证券按照协议全部购入或者在承销期结束时将售后剩余证券全部自行购入的承销方式。
    【释义】    本条是对证券公司与发行人承销关系的确立以及承销方式所作的规定。
    证券发行方式按照有无发行中介,可分为直接发行和间接发行两大类。发行人直接向投资者推销出售证券的为直接发行。这种方式可以节省发行手续费,降低发行成本,但发行人可能会由于缺乏有关证券销售专门知识和广泛的销售网络,自身要承担较大的发行风险,容易导致发行失败。发行人将证券委托给专门的经营证券业务的证券机构代理销售的,就是间接发行。采用间接发行方式,对发行人来说,虽需支付一定的手续费,但比较简便,发行风险较小,最主要是可以在短时间内筹集到资金。所以,公开发行证券一般都是采取间接发行的方式。从接受委托为发行人销售证券的证券机构来说,间接发行证券就是由它们来承销发行证券。由承销机构承销证券,有利于证券顺利发行,也有利于保护公众投资者的利益,因此,《公司法》规定了向社会公开募集股份应当由依法设立的证券经营机构承销,签订承销协议。本条规定是对《公司法》规定的进一步重申和补充。按照本条第一款的规定,发行人向社会公开发行证券,应当由承销机构负责承销;承销机构应当是依法设立并经国务院证券监督管理机构核定可以经营承销业务的证券公司;证券公司应当按照法律、行政法规的规定办理承销证券的业务。
    证券承销业务采取代销或者包销方式。这两种方式是证券承销业务的基本方式,也可以说是法定方式。为了有效地规范证券承销业务,明确在证券承销业务中发行人与证券公司间的权利义务关系,本条第二款、第三款分别对证券代销和证券包销的法律关系的内容作了具体规定,这些规定包含以下二层意思:
    第一,证券代销是指证券公司代发行人发售证券,在承销期结束时,将未售出的证券全部退还给发行人的承销方式。这一规定表明,在证券代销方式中,证券公司与发行人之间是委托代理关系,证券公司的责任是在承销期内尽力销售证券,期限届满时能销出去多少算多少,尚未售出的证券全部退还发行人,基本上不承担什么风险。相应的,证券公司所收取的费用也较少。对发行人来说,自己要承担全部的发行风险,但发行成本较低,销售证券的主动权掌握在自己手中。在实际中,代销证券的方式适合于一些信誉好、知名度高、比较易于被社会公众接受的大公司的证券。
    第二,证券包销是指证券公司将发行人的证券按照协议全部购入或者在承销期结束时将售后剩余证券全部购入的承销方式。在证券包销方式中,证券公司与发行人是买卖关系,证券公司的责任是按协议购入发行人的全部证券或者在承销期结束时购入未售出的全部证券,发行风险全部由证券公司承担。与此相对应的是证券公司包销的收益较高,其收益主要来自低价从发行人处买进又以高价向投资者售出所赚取的差额利润。对发行人来说既不必承担证券销售不出去的风险,又能迅速筹集到资金,所以,包销证券是证券市场中最常见的承销方式。证券包销,具体又分为全额包销和余额包销两种方式。这两种包销方式本质上是相同的,但又各具特点。全额包销,又称为确定包销,是证券公司首先以较低的价格将发行人拟发行的证券一次性全部购买下来,然后再以较高的价格在市场上将证券销售给投资者。这种承销方式主要有三个特点,一是,承销的证券公司与发行人之间是一种买卖关系,而不是代理关系;二是,承销的证券公司赚取的利润来源于其购买与销售证券之间的差价,而不是承销手续费;三是,发行人在向承销的证券公司出售其证券的同时即已取得全部价款。余额包销,是证券公司按照与发行人约定的发行条件和发行总额向社会公众推销证券,如果在承销协议规定的承销期届满时,证券未能全部售完,则未售出的部分由承销的证券公司全部买进。这种承销方式主要有二个特点,一是承销的证券公司与发行人之间总体上是一种代理关系,但在承销期限届满后如发生由承销的证券公司购买全部剩余证券的情况,则二者之间的关系就转变为买卖关系;二是,承销的证券公司所取得的收益主要来自于承销手续费。
    第二十二条    公开发行证券的发行人有权依法自主选择承销的证券公司。证券公司不得以不正当竞争手段招揽证券承销业务。
    【释义】    本条是对如何确定承销机构所作的规定。
    公开发行证券是一种商事活动,在符合法律、行政法规的前提下,应当按照自愿、有偿、诚实信用的原则进行。公开发行证券的申请经核准或审批后,应当依法采用由证券公司承销的方式发行证券,但是具体由哪家证券公司承销,直接关系到发行人的发行费用、发行风险等经济利益,从发行人的角度来说,应当由发行人自主决定。同样地,承销证券是证券公司的一项重要业务,承销业务收入是证券公司经营收入的一项重要来源,能否取得承销业务,对证券公司的经济利益也有直接影响。对发行人和证券公司来说,应当有一种公平的市场机制来确定什么样的证券公司能够取得承销证券业务。但是,在目前的证券市场上,在确定承销的证券公司时,有两方面的问题比较突出,一个问题是有些政府部门和证券监督管理机构的工作人员利用职务随意干预发行人的证券发行活动,为发行人指定承销的证券公司、另一个问题是一些证券公司在开展代理发行业务、招揽承销项目的过程中,采取各种不正当的手段恶性竞争,比如,有的证券公司迎合或鼓励发行人以不合理的高溢价发行股票或者向发行人允诺在其股票上市后维持其股票价格,有的证券公司贬损同行,也有的给有关当事人回扣或者违反规定降低承销费用或免费承销,还有的利用行政干预取得承销业务等。这两方面的问题都违反了证券市场的公平原则,影响了正常的证券发行秩序,应当加以规范。因此,本条有针对性地从两个方面作出规定,一方面是明确发行人有权依法自主选择承销的证券公司,另一方面强调证券公司不得以不正当竞争手段招揽承销业务。本条规定也为证券监督管理机构及有关管理部门依法行使职权,干预证券承销过程中的恶性竞争活动,纠正违法行为,留下了适当的空间。
    第二十三条    证券公司承销证券,应当同发行人签订代销或者包销协议,载明下列事项:
    (一)当事人的名称、住所及法定代表人姓名;
    (二)代销、包销证券的种类、数量、金额及发行价格;
    (三)代销、包销的期限及起止日期;
    (四)代销、包销的付款方式及日期;
    (五)代销、包销的费用和结算办法;。
    (六)违约责任;
    (七)国务院证券监督管理机构规定的其他事项。
    【释义】    本条是对承销协议的订立及内容所作的规定。
    证券公司承销证券,应当同发行人签订承销协议。这一规定明确了签订证券承销协议,是证券公司承销证券所必须履行的法定程序。承销协议,又称为承销合同,是确立证券公司与发行人在承销过程中的权利义务关系的证明文件。以协议的方式确定证券公司与发行人的承销法律关系,双方的权利义务比较明确,有利于各方行使权利、履行义务,有利干证券的发行。
    承销协议是要式文件,也可以说是要式合同。它的基本条款由本条作出了规定。在法律中规定承销协议为要式合同,主要是为了规范证券承销业务活动,使双方当事人建立一种规范的权利义务关系,从而保障证券顺利发行。按本条规定,承销协议分为两种,一种是代销协议,另一种是包销协议,这两种协议应当载明的基本事项是共同的,主要包括七项内容:
    (一)当事人的名称、住所及法定代表人姓名。这里规定的当事人的名称,应当是双方当事人在公司登记机关登记的正式名称,如果发行人处于设立阶段,则要求记载符合《公司法》规定的发起人的名称;当事人住所应当是其在登记机关登记的法定住所。
    (二)代销、包销证券的种类、数量、金额及发行价格,这些事项是双方当事人权利义务的基本内容,因此必须载明。
    (三)代销、包销的期限及起止日期。这实际上是要明确双方当事人之间代销、包销法律关系的存续期间。
    (四)代销、包销的付款方式及日期。这里规定的付款方式及日期是对双方当事人而言的,如果是代销,就应载明发行人向证券公司支付手续费或者佣金的方式和日期;如果是包销,就应载明证券公司向发行人支付所购入的证券的价款的方式和日期。
    (五)代销、包销的费用和结算办法。
    (六)违约责任。这是指双方违反协议时各自应承担的经济责任。
    (七)国务院证券监督管理机构规定的其他事项。这是授权国务院证券监督管理机构可以根据监督管理的需要和承销活动中一些情况的变化,对承销协议中必须载明的事项补充规定新的内容。
    承销协议中必须载明上述事项,缺少上述法定记载事项的,承销协议不能成立。当然在法定记载事项以外,双方当事人约定的事项也可以在承销协议中载明。
    第二十四条    证券公司承销证券,应当对公开发行募集文件的真实性、准确性、完整性进行核查;发现含有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的,不得进行销售活动;已经销售的,必须立即停止销售活动,并采取纠正措施。
    【释义】    本条是对承销证券发行的证券公司的行为规则所作的规定。
    证券公司承销证券,对公开发行募集文件的真实性、准确性、完整性负有核查责任,也可以说是核查义务。规定证券公司承担这一责任,也是为了层层把关,充分保证证券发行信息的真实、准确,保护广大投资者的利益。按照本条规定,证券公司对所承销的证券的公开发行募集文件应当认真进行核查,经过核查后,进行销售证券活动的证券公司对所销售的证券的募集文件的真实性、准确性、完整性承担相应的保证责任。可以说如果承销的证券公司没有特别指出,投资者有理由认为公开的发行募集文件中不存在虚假的陈述或者尚未被披露的重大缺陷。证券公司在核查时,发现公开发行募集文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的,有权采取相应措施,或者说有责任采取相应措施。这一项措施也是一项禁止性规则,这就是不得进行销售活动。这是针对所有的证券公司所作的规定,因为对于违法发行的证券,任何证券公司都有义务也有权利拒绝销售。第二项措施是在证券已经被销售的情况下发现问题时,应当立即停止销售活动,并进行纠正。这是相对于正在进行销售证券活动的证券公司而言的。
    第二十五条    向社会公开发行的证券票面总值超过人民币五千万元的,应当由承销团承销。承销团应当由主承销和参与承销的证券公司组成。
    【释义】    本条是对承销团承销所作的规定。
    承销团是多家证券公司组成的承销证券的集团。承销团承销是证券发行中一种常见的方式。对于一次发行量特别大的证券,由承销团承销,可以分散发行风险,同时也可以集合各个证券公司的销售网点共同向市场推销,有利于保证迅速地完成证券发行。因此,本条规定公开发行的证券票面总值超过五千万元的,应当由承销团承销。按照这一规定,并不排除发行证券票面总值在五千万元以下的,也可以由承销团承销。
    承销团应当由主承销和参与承销的证券公司组成。这一规定明确了承销团的组成结构,也明确了承销团内部成员之间的基本法律关系。证券公司组织承销团承销证券发行业务,必须按照这一规定,确定主承销的证券公司和参与承销的证券公司。
    第二十六条    证券的代销、包销期最长不得超过九十日。
    证券公司在代销、包销期内,对所代销、包销的证券应当保证先行出售给认购人,证券公司不得为本公司事先预留所代销的证券和预先购入并留存所包销的证券。
    【释义】    本条是对承销期限和不得预留承销证券所作的规定。
    本法第二十三条规定,承销协议中应当载明代销、包销的期限,这是指证券公司与发行人签订承销协议时应当约定承销期限。本条第一款是对承销期限所作的限制性规定,这就是证券公司与发行人约定的承销期限最长不得超过九十日。作出这一限制,既给了证券公司充足的时间作销售准备,也有利于防止有些证券公司把证券总是放在自己手里,不推向市场,而待证券市场价格上涨时再售给投资者,影响投资者的利益。
    证券公司作为证券发行的一种中介组织,其职责是为发行人和投资者服务,在销售证券时,应首先维护投资者的利益,不得利用承销证券的便利或优势,牟取不正当利益,损害投资者利益。预留证券是指证券公司将从发行人那里取得的证券先留存在自己手里,不向投资者出售。一般情况下,证券公司总是会将市场看好的证券留存下来。然后再在适当的时候将所预留的这些证券卖出,牟取巨大的利益。这种作法严重违背了市场公平原则,将会影响投资者的信心,不利于证券市场健康发展。因此,本条第二款明确规定,证券公司在代销、包销期内,应当保证将所代销或包销的证券先行出售给认购人,证券公司不得为本公司预留所代销的证券和预先购入并留存所包销的证券。这一规定有以下两层含义:其一,在证券承销期内,有投资者认购证券公司所承销的证券的,证券公司应当将证券销售给认购人,优先满足他们的购买需要,当有人认购证券时,证券公司不得将证券留给自己而不销售给认购人。其二,承销期满后,证券公司对自己所购入的证券是留存还是售出,则由其自行决定。
    第二十七条    证券公司包销证券的,应当在包销期满后的十五日内,将包销情况报国务院证券监督管理机构备案。
    证券公司代销证券的,应当在代销期满后的十五日内,与发行人共同将证券代销情况报国务院证券监督管理机构备案。
    【释义】    本条是对承销期满后的备案管理的规定。
    证券公司在承销业务结束后应当将承销证券的情况报国务院证券监督管理机构备案。这是对证券承销活动,也是对证券发行活动进行监督管理的一项措施。按照本条规定备案的时间是承销期满后十五日内。这里规定的承销期应当是证券公司与发行人在承销协议中约定的期限。所谓承销期满后十五日内,应当是从承销协议所规定的代销或包销的终止之日后的第一天算起。备案的内容是承销情况,也就是承销协议的履行情况。代销证券的,证券公司应将代销情况报证券监督管理机构备案;包销证券的,证券公司应将包销情况报送监管机构备案。备案的机关是国务院证券监督管理机构。
    第二十八条    股票发行采取溢价发行的,其发行价格由发行人与承销的证券公司协商确定,报国务院证券监督管理机构核准。
    【释义】    本条是对确定股票发行价格所作的规定。
    股票发行价格是股票发行中最基本和最重要的内容,发行价格的确定关系到发行人、证券公司与投资者三方面的根本利益,也关系到股要发行后在市场上的表现。发行价格定得过低,难以最大限度地满足发行人筹集资金的需要,不仅增大发行成本,甚至损害原有股东的利益;发行价格定得过高,又将增大承销的证券公司的发行责任和风险,抑制投资者的认购需求,并会影响股票上市后的流动性。因此,合理确定股票发行价格,对于股票顺利发行,以及股票未来在市场上的表现,都具有重要意义。
    按照《公司法》的规定,我国股票发行价格可以按票面金额确定,也可以高于票面金额确定,一般情况下,我国股票都是采取溢价发行的,这就是说股票的发行价格高于票面金额确定。溢价发行股票的,在确定发行价格的过程中,发行人与承销的证券公司的利益往往是相互冲突对立的,发行人都想价格定高一些,承销的证券公司总想把价格压低一些,结果往往由双方根据发行公司的自身素质(包括行业前景、盈利水平、市场竞争地位等)、同类公司市盈率水平、主承销证券公司的信誉和经验以及二级市场的股价水平等条件讨价还价形成的。这样的价格机制是通过市场竞争形成的,对双方当事人来说形成的价格比较公平,既会满足发行人的需要,也会符合承销的证券公司的利益。因此,本条明确规定,股票发行采取溢价发行的,其发行价格由发行人与承销的证券公司协商确定。为了防止定价不适当,影响投资者利益,证券监督管理机构对股票发行价格的确定还要进行适当的监管。所以,本条规定,股票发行价格由发行人与承销的证券公司协商确定后,须报国务院证券监督管理机构核准。
    第二十九条    境内企业直接或者间接到境外发行证券或者将其证券在境外上市交易,必须经国务院证券监督管理机构批准。
    【释义】    本条是对境内企业到境外发行上市证券的管理的规定。
    为了适应对外开放的需要,开辟境外市场,扩大筹资渠道,《公司法》作出规定,经国务院证券管理部门批准,股份有限公司可以向境外公开募集股份,也可以将公司股票到境外上市。根据《公司法》的规定,国务院制定并发布了关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定以及一系列办法、措施等。《公司法》的规定及国务院有关规定的施行,对于确定境外募集股份及境外上市工作有计划、有步骤地进行,维护我国对外开放的形象,同时吸收利用外资为我国社会主义市场经济建设服务,发挥了重要作用。自1993年以来,我国先后挑选了4批共77家境外上市预选企业,这些企业都处于各行业领先地位,在一定程度上体现了我国经济的整体发展水平和增长潜力。到1997年12月底为止,已有42家境外上市预选企业经过改制在境外上市,包括上海石化、镇海化工、庆铃汽车、北京大唐、南方航空等。其中有27家在香港上市,6家在香港和纽约同时上市,2家在香港和伦敦同时上市,2家单独在纽约上市,1家单独在新加坡上市。这42家境外上市企业累计筹集外资约95.6亿美元。平均每家企业筹资2.46亿美元。近年来,随着我国对外开放的不断深入和经济全球化的影响,我国企业掀起了在境外发行股票和将股票在境外上市的热潮,越来越多的境内企业从事到境外发行证券或者将证券在境外上市的活动,有的采取直接方式,即中国公司直接以我国境内公司的名义在境外发行证券或者将其证券在境外上市交易;也有的采取间接方式,即中国公司在境外注册登记成立新的公司,再以新公司的名义在境外发行证券或者将证券在境外上市交易。应当说实行允许境内企业到境外发行股票和将股票在境外上市的政策,为我国企业开辟了从国际资本市场融资的渠道,对利用国际资本市场的资金资源,发展我国经济建设,发挥了积极作用。但是,在我国目前情况下,到境外发行或者上市证券的企业直接代表着我国企业在国际市场上的形象,这些企业本身的质量如何以及他们在境外发行上市的证券的质量如何,不仅关系到这些企业自身在国际市场上的形象和再筹资能力,而且还关系到能否保持中国企业在国际资本市场上筹资的有效渠道,同时,境内企业到境外发行上市证券也会对我国宏观的经济结构、资本市场的管理以及国家政治、经济方面的利益产生影响,所以,这是一项政策性很强的工作,必须紧密结合我国实际情况,坚持积极稳妥、循序渐进的原则,要加强监管,特别是从法律上应当严格加以规范。本条规定是对《公司法》有关规定的重申,这一规定体现了现阶段对这一工作的管理原则,这就是:境内企业直接或者间接到境外发行证券或者将证券在境外上市交易,必须经过国务院证券监督管理机构批准,未经批准的,不得从事这些活动。
    按照现行法律、行政法规以及规范性文件的规定,境内企业在境外发行股票或者将股票在境外上市,应当遵守的具体规则主要有以下几个方面:
    1.股份有限公司经国务院证券监督管理机构批准,可以向境外特定的、非特定的投资人募集股份,其股票可以在境外上市。所谓境外上市,是指股份有限公司向境外投资人发行的股票,在境外公开的证券交易场所流通转让。
    2.股份有限公司向境外投资人募集并在境外上市的股份(简称境外上市外资股),采取记名股票形式,以人民币标明面值,以外币认购。境外上市外资股在境外上市,可以采取境外存股凭证形式或者股票的其他派生形式。
    3.股份有限公司向境外投资人募集股份并在境外上市应当按照国务院证券监督管理机构的要求提出书面申请并附有关材料,报经国务院证券监督管理机构批准。
    4.国有企业或者国有资产占主导地位的企业按照国家有关规定改建为向境外投资人募集股份并在境外上市的股份有限公司,以发起设立方式设立的,发起人可以少于5人;该股份有限公司一经成立即可以发行新股。
    5.公司发行境外上市外资股的计划应当报国务院证券监督管理机构批准,公司董事会可以于批准之日起15个月内予以实施。经批准的发行计划确定的股份数应当一次募足,有特殊情况不能一次募足的,经国务院证券监督管理机构批准,也可以分次发行。公司需要调整发行计划的,也应当报国务院证券监督管理机构审批。
    6.在境外注册中资控股的境外上市公司,进行分拆上市、增发股份等活动,受当地证券监管机构监管,但中资控股股东的境内股权持有单位应当事后将有关情况报国务院证券监督管理机构备案。
    7.在境外注册的中资非上市公司和中资控股的上市公司,以其拥有的境外资产和由其境外资产在境内投资形成并实际拥有三年以上的境内资产,在境外申请发行股票和上市,依照当地法律进行,但其境内股权持有单位应当按照隶属关系事先征得省级人民政府或者国务院有关主管部门同意;其不满三年的境内资产,不得在境外申请发行股票和上市,如有特殊需要的,报国务院证券监督管理机构审批。上市活动结束后,境内股权持有单位应当将有关情况报国务院证券监督管理机构备案。
    8.凡将境内企业资产通过收购、换股、划转以及其他任何形式转移到境外中资非上市公司或者境外中资控股上市公司在境外上市以及将境内资产通过先转移到境外中资非上市公司再注入境外中资控股上市公司在境外上市,境内企业或者中资控股股东的境内股权持有单位应当按照隶属关系事先经省级人民政府或者国务院有关主管部门同意,并报国务院证券监督管理机构审批。
    9.禁止境内机构和企业通过购买境外上市公司控股股权的方式,进行买壳上市。
    10.违反上述有关规定的,负有责任的主管部门领导,由有关部门给予行政处分;对当事单位的主管人员和直接责任人员,由该单位上级主管部门给予撤职直至开除的处分;对构成犯罪的,移交司法机关依法追究刑事责任;对当事单位和有关中介机构及责任人员,还要由国务院证券监督管理机构依法给予行政处罚。
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