第八十一条 未经国务院银行业监督管理机构批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款，构成犯罪的，依法追究刑事责任；并由国务院银行业监督管理机构予以取缔。
伪造、变造、转让商业银行经营许可证，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
【释义】 本条是对擅自设立商业银行，伪造、变造、转让商业银行经营许可证等行为构成犯罪的，依法追究刑事责任的规定。
这次修改商业银行法，对本条作了修改。1．将“未经中国人民银行批准”，改为“未经国务院银行业监督管理机构批准”；2．在“依法追究刑事责任”之前增加了“构成犯罪的”；3．将“并由中国人民银行予以取缔”，改为“并由国务院银行业监督管理机构予以取缔”。
依照商业银行法的规定，设立商业银行，应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得在名称中使用“银行”字样。商业银行应当依照法律、行政法规的规定使用经营许可证。禁止伪造、变造、转让、出租、出借经营许可证。根据本条规定，对未经国务院银行业监督管理机构批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款，以及伪造、变造、转让商业银行经营许可证，构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。
一、擅自设立金融机构和伪造、变造、转让金融机构经营许可证的刑事责任
我国刑法第一百七十四条规定了擅自设立金融机构罪和伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪。该条规定：“未经国家有关主管部门批准，擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。”
“伪造、变造、转让商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的经营许可证或者批准文件的，依照前款的规定处罚。
单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。”
（一）擅自设立商业银行犯罪的特征
根据刑法的规定，可以看出擅自设立商业银行的犯罪有以下特征：
1．犯罪的主体不特定，既可能是个人，也可能是单位。
2．犯罪的主观上具有非法设立商业银行的故意。即行为人主观上明知设立商业银行应当经过有关主管机关的审查批准，但是为了达到获取非法利益的目的，而故意违反法律规定擅自设立商业银行。
3．本罪所侵犯的客体，是国家对商业银行的审批管理制度。设立商业银行必须由法律规定的主管机关进行审批，这是国家对银行业进行宏观调控的一个重要方面，也是建立健全完善的金融体系和管理秩序，加强对银行业的监督管理的必要手段。而违反法律的规定，擅自设立商业银行的行为，破坏了法律规定的管理制度，严重损害了国家的金融管理秩序，也会给国家的经济建设造成不良影响。
4．本罪的客观方面表现为行为人实施了非法设立商业银行的行为。一是行为人有设立商业银行的具体行为；二是有设立商业银行的结果。如果行为人仅仅是预谋设立商业银行则不构成本罪。
需要说明的是，如果有的商业银行为了扩展业务，未向国务院银行业监督管理机构申请而擅自设立分支机构；或者虽向国务院银行业监督管理机构申请，但在尚未批准之前就擅自设立，虽然这些行为属于违法行为，但与单位或者个人违反法律规定擅自设立商业银行的行为在本质上是有区别的。对此，应由国务院银行业监督管理机构给予行政处罚，而不应当按照犯罪处理。
（二）伪造、变造和转让商业银行经营许可证的行为表现和犯罪特征
“伪造”商业银行经营许可证，表现为仿照商业银行经营许可证的形状、色彩、样式等特征，非法制作假的商业银行经营许可证。“变造”商业银行经营许可证，表现为通过涂改、拼改、挖补等手段，改变商业银行经营许可证的内容。比如改变原许可证上的经营业务的范围、单位的名称、批准的日期等。“转让”商业银行经营许可证，表现为行为人将自己的商业银行经营许可证通过出卖、赠与等方式有偿或者无偿地让与其他的单位或者个人的行为。
根据刑法的规定，伪造、变造和转让商业银行经营许可证的犯罪有以下特征：
1．犯罪主体是不特定的主体。由于伪造、变造、转让商业银行经营许可证这三种犯罪行为各有其特征，所以从事这类犯罪的主体也会有所不同。伪造、变造商业银行经营许可证的行为一般多是个人所为，也不排除个别单位从事这类犯罪活动的可能性。而转让商业银行经营许可证的犯罪，则一般是由该许可证的拥有者，即单位所为；也会发生个人通过隐瞒、窃取等手段将许可证私下转让的行为。
2．犯罪行为所侵害的客体是国家对商业银行的监督管理秩序。
3．行为人在主观方面具有伪造、变造和转让商业银行经营许可证的主观故意。行为人都是在明知其行为是法律禁止的情况下，为了达到使自己或者他人非法经营商业银行业务的目的，而故意实施的行为。
4．行为人实施了伪造、变造和转让商业银行经营许可证的行为。伪造、变造、转让商业银行经营许可证的行为，从方式上讲可能多种多样，但无论行为人采取哪种方式方法，都不影响犯罪的成立。刑法在罪状的表述上，没有将伪造、变造或者转让商业银行经营许可证的数量或者其他情节作为罪与非罪的界限。因此，行为人只要实施了伪造、变造或转让商业银行经营许可证的行为，就构成犯罪。当然，对于“情节显著轻微、危害不大”的，可以依照刑法总则的有关规定不予刑事处罚。
对构成伪造、变造、转让商业银行经营许可证的犯罪，应当按照刑法第一百七十四条第一款的规定处罚。其中的“情节严重”，主要有几种情况：伪造、变造、转让经营许可证后，自己或者他人非法经营了大量的金融业务，严重干扰了国家的金融秩序，或者给客户造成了重大经济损失等严重后果；或者多次从事这类犯罪行为，屡教不改又再次从事这类犯罪活动；或者利用伪造、变造、转让的经营许可证进行诈骗活动等。
对单位擅自设立商业银行的犯罪和伪造、变造、转让商业银行经营许可证的犯罪，对单位判处罚金，同时对单位直接负责的主管人员和其他责任人员依照第一款的规定处罚。
二、非法或者变相吸收公众存款的刑事责任
我国刑法规定了非法或者变相吸收公众存款罪。刑法第一百七十六条规定：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”
“公众存款”，是指存款人是不特定的群体，如果存款人只是少数个人或者是特定的群体，如仅限于本单位的人员等，不能认为是吸收公众存款。“非法吸收公众存款”，是指行为人违反法律、法规的规定，在社会上吸收公众资金的行为。“变相吸收公众存款”，是指行为人不是以存款的名义而是通过其他形式吸收公众资金，从而达到吸收公众存款的目的的行为。
非法或者变相吸收公众存款罪有以下几个构成要件：（1）行为人在主观上有非法吸收社会公众存款、筹集资金的目的。（2）在客观上实施了非法或者变相吸收公众存款的行为。（3）非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱了金融秩序。
对于非法或者变相吸收公众存款的，该条规定了两档刑罚。其中“其他严重情节”一般是指非法或者变相吸收公众存款，手段恶劣的；屡教不改的；将吸收的公众存款用于违法活动的；给储户造成重大损失的，以及具有其他严重危害国家金融秩序等情形。
对单位犯非法或者变相吸收公众存款罪，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照对个人犯非法吸收或者变相吸收公众存款罪的规定处罚。
此外，根据商业银行法第八十一条的规定，对于未经国务院银行业监督管理机构批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款的，由国务院银行业监督管理机构予以取缔。
