公证法释义:第三章

公证法释义:第三章

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时效性: 现行有效
公布日期:2011-10-19
施行日期:2011-10-19
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正文

  第三章 公证员

  第十六条 公证员是符合本法规定的条件,在公证机构从事公证业务的执业人员。

  【释义】 本条是关于公证员概念的概括性规定。

  所谓执业人员,是指取得执业资格并在特定的行业、机构从事与该执业资格相符合的工作的专业人员。1995年,我国开始实行执业资格制度。执业资格制度是职业资格制度的重要组成部分,是政府对某些责任较大、社会通用性强、关系公共利益的行业实行的准入制度,是依法独立开业或从事某一特定专业的学识、技术和能力的必备标准。公证员即是法律规定的、实行执业资格制度的近50种执业人员之一。

  一、国外公证人的概念及其法律地位

  公证员,国际上一般称之为公证人,最早出现于古罗马时期。由于法律传统的不同,世界各国关于公证人的概念及法律地位有着质的不同。一是公证人为国家公务人员,如前苏联公证人、葡萄牙公证人、德国及我国台湾地区的法院公证人。二是公证人为自由职业者,英美法系国家的公证人即属此类。比如美国现有的公证人人数约60万人,只要提出申请,经过简单的考核或宣誓,即可取得公证人资格,其业务也属于营业性质,公证书的内容也大多限制在对签名的认证。三是介于两者之间具有双重性的大陆法系国家公证人,如法国、德国、意大利、阿根廷、墨西哥、西班牙、日本等国家,以及美国的路易斯安娜州、加拿大的魁北克地区。在这些国家和地区,公证人一方面作为自由职业者,自负盈亏,照章纳税,独立开展业务;另一方面,公证人又是在执行国家公务,履行国家赋予的使命。民法、商法、公司法、家庭法、票据法等国家法律中规定了公证人的主要业务,包括不动产事务、公司事务、遗嘱、继承、家庭财产事务等,公证人制作的公证文书具有极高的法律效力。在法国、意大利等国还授权公证人作为不动产税的征收人。如此重要的法律地位要求公证人必须是公正、优秀的法律人,必须受过正规的高等法学教育,并通过国家组织的专门考试方能取得从业资格。

  二、关于我国公证员的界定标准

  在本法审议和征求意见的过程中,主要有三种不同意见:第一种意见认为应当把公证员定性为国家公务员,这种观点认为公证法是公法,公证员行使的是国家证明权,依法履行公职,应当按照国家公务员的标准进行管理和规范;第二种意见认为公证员接受国家法律的授权,站在中立的立场上独立行使司法证明权,但由于公证机构的特殊性,应当且正在逐步转变为自收自支、自我发展的国有事业单位,故公证员的身份不同于公务员,应定性为执行国家授权的国家公职人员;第三种意见认为公证员应为具有双重身份的法律职业者,一方面接受国家法律的授权,依法行使公证权,保护国家利益不受侵害。另一方面,公证员应当是独立的自由职业者,站在中立的立场上通过自己的法律执业行为保证社会利益和自然人利益得到实现。这种观点认为我国是拉丁公证联盟的成员国,公证制度应与大陆法系国家一致;公证之所以为公法,是基于公证的职能、公证员的执业准入以及公证文书的效力等在法律上的确定;公证员行使的公证证明权是社会公权而非国家公权。

  针对各方面提出的不同意见,全国人大法律委员会反复研究认为,目前我国的公证制度正处在变革当中,根据国务院批准的司法部《关于深化公证工作改革的方案》,公证体制的改革随着市场经济的发展不断深入,多种形式的公证机构组织形式正在探索之中,公证员的概念界定应与公证制度的发展进程相一致。因此,本条表述为“公证员是符合本法规定的条件,并在公证机构从事公证业务的执业人员”。

  三、严格准入条件,确定公证员职业化

  依照本条规定,必须是符合本法规定的条件并在公证机构从事公证业务的执业人员方可称其为公证员。这就从法律上确定了公证员的职业化,即公证员是公证机构独立办理公证事项的专业人员。其职责是受理、承办具体的公证事项,草拟、出具公证文书,并在公证书上署名。公证员以行使公证证明权为专门职业,并具备独特的职业意识、职业技能、职业道德和职业地位。#p#分页标题#e#

  我国的公证制度始于1946年,20世纪50年代末至70年代末,受“左”倾错误思潮的影响,我国的公证制度近于取消,直至1979年开始恢复重建。公证制度恢复之初,没有明确的公证员选任标准和程序,没有建立公证员任职资格制度,社会各界缺乏对公证的重视,管理者习惯运用行政手段进行管理,老百姓不善于运用包括公证在内的法律手段维护自身的合法权益,公证员依附于人民法院和司法行政机关,公证队伍的准入门槛很低,公证行业以吸引高素质的人才。由此使得公证队伍部分人员学历水平偏低、法律知识不足,知识结构不尽合理,职业道德素质亦良莠不齐,难以适应快速发展的经济社会对公证工作的要求。

  在本法审议的过程中,一些委员认为,公证作为司法证明活动,要求公证机构和公证员必须公正、诚信,处于“中立人”的地位,必须保证由诚实守信、具有较高法律专业素质的人员来担任公证员。所以应当抬高门槛,除了对公证员的基本任职条件做出规定以外,还应要求公证机构建立一套严格的选拔考核制度,使优秀人进入公证队伍,从根本上保证公证的质量,取得社会和群众的高度信任。但也有一些委员认为,从目前的情况来看,公证行业没有吸引力,公证员的准入门槛设得太高不符合我国的国情,和我国公证事业发展的现状反差太大。

  因此,本法充分吸收了社会各界的意见,并综合世界各国公证法对公证人的定位,确立了公证员必须符合特定的准入条件,以执行公证职责为专门的职业。

  首先,应严格准入,建立科学、合理的公证员任用制度。为了保证公证功能的实现,本法对公证员的法律知识、专业能力、业务表现、职业操守等都提出了一定的要求,规定公证员必须由具有专门职业素养的人担任。依照本法规定,具备下列条件方可担任公证员:具有中华人民共和国国籍;年满二十五周岁以上六十五周岁以下;公道正派,遵纪守法,品行良好;通过国家司法考试;在公证机构实习二年以上或者具有三年以上其他法律职业经历并在公证机构实习一年以上,经考核合格。与此同时,考虑目前公证队伍的现状,为了吸引素质高、能力强、道德品质过硬的法律专业人士进入公证队伍,本法规定从事法学教学、研究工作,具有高级职称的人员,或者具有本科以上学历,从事审判、检察、法制工作、法律服务满十年的公务员、律师,已经离开原工作岗位,经考核合格的,也可以担任公证员。

  其次,公证员必须以公证为职业。一方面,公证员是在公证机构执业的法律工作者,必须严格按照宪法、法律的规定,依照真实合法的原则和法定的程序,办理公证事项,履行公证员的职责。另一方面,公证员应当以事实为依据,以法律为准绳,独立、公正地行使职责。公证员在履行职责时,对发现的违法、违规或违反社会公德的行为,应当按照法律规定的权限,积极采取措施予以制止、纠正。

  最后,公证员是以诚信为生命的特殊执业人员。公证服务虽然是有偿服务,但并不具有商业性,不能为获利而有任何的从权变通,更遑论掺杂使假、作伪行诈。公证员在其行使司法证明权的过程中,任何的不诚信行为都可能导致这种证明权的落空,使整个公证业的声誉蒙受损失。诚信应当是公证员最基本、最起码的素质,不具备这一素质,就不具备做一名公证员的资格。不管法律水平有多高,业务能力有多强,工作业绩有多好,都不能代替公证诚信这道门槛。

  第十七条 公证员的数量根据公证业务需要确定。省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门应当根据公证机构的设置情况和公证业务的需要核定公证员配备方案,报国务院司法行政部门备案。

  【释义】 本条是关于公证员数量控制的规定。

  所谓公证员的数量控制,在拉丁公证国家称为定额条款,是指一定公证管辖区域内的公证员的数量应该与该区域内的公证业务需求相适应。#p#分页标题#e#

  实行公证员数量控制是拉丁公证制度核心原则之一。德国公证人法规定,被任命的公证人总数应该与司法实践的需求相适应。意大利公证法规定,公证人数额参考人口、业务量、地域和通讯手段等因素。奥地利公证人法规定,联邦司法部长有权根据法院管辖区的法院组织、人口、经济关系或交通关系发生的重大变化,在必要时,用命令的方式增设公证人职位,废除现行的职位或转移公证人的任职地。韩国公证人法规定,归属于各地方检察厅的公证人人数,由司法部长根据各地方检察厅管辖区的情况分别规定。公证法施行之前,根据公证暂行条例的规定,公证处是国家机关,公证员是公务员,所以公证员的数量是国家人事管理部门按人事编制控制的。现行公证法参考多数拉丁公证国家的立法经验,根据我国的实际情况,特别制定了对公证员数量进行控制的规定。

  实行公证员的数量控制,有两方面的考虑。一方面,公证是国家设立的一项旨在预防纠纷、减少诉讼的准司法证明制度,并且公证的业务主要集中在民商事领域,从这个角度看,公证制度的设计应该便利于公证申请人,并尽量贴近社会生活。如果公证员人数太少,社会的公证需求就不能得到有效满足,公证员业务繁重也可能导致工作品质下降,长此以往,公证制度的功能必然不能得到充分发挥。在我国西部地区和经济相对不发达的地区,由于公证人员流失,有些公证处已经不具备从事公证业务的最基本人员条件,公证业务几乎陷于瘫痪。另一方面,控制公证员的数量,也是为了维持公证品质,避免公证员之间恶性竞争。如果一定区域内公证员的数量太多,而公证实际需求不足,必然导致公证员之间恶性竞争,滋生弊端,进而影响整个公证业的服务品质和正常执业秩序。在东部沿海地区和经济相对发达的地区,由于公证机构和公证员数量的增长速度超过了公证需求的增长速度,公证机构和公证员之间的不正当竞争,以及由此导致的公证服务质量下降,已经成为一个突出的问题。

  在公证制度比较发达的国家,由于实行法定公证制度,所以公证业务需求可以通过计算与法定公证相关的交易数量来确定。目前我国法律并无法定公证的具体规定,所以如何确定公证业务的实际需求是个复杂的问题。总体而言,每个公证辖区内的公证业务需求受下列因素的影响:(1)人口数量。人口的多少是决定公证需求最主要因素,部分拉丁公证制度国家的公证人法直接规定平均多少自然人需要设一名公证人。(2)区域面积。在不考虑其他因素的情况下。,面积较大的公证辖区应配备较多的公证员。(3)经济发展水平。经济发展水平是所有因素中最活跃的因素,变化相对较快。经济发展水平较高的地区,民商事交易必然相对频繁,相应的公证需求量也较大。(4)交通和通讯状况。(5)其他影响公证需求的因素,如人口素质、地方立法等。确定公证员的数量必须对上述因素作综合性的衡量,这种衡量应该是动态的,既要考虑一个公证辖区过去和现在的情况,也要考虑未来一段时间内可能发生的变化。

  为保证公证员数量适应公证业务需求,公证员数量确定的具体实施标准、方法和程序,应该由司法部根据公证法的原则统一规定。由于我国地域辽阔,地区之间人口、环境、经济和文化发展水平差别巨大,所以,各地区公证员的数量配备方案不宜由司法部统一制定,而应由省、自治区、直辖市人民政府的司法行政部门依照公证法的原则和司法部的实施性规定,根据本地区公证机构的设置情况和公证业务的需求具体制定。

  省、自治区、直辖市人民政府的司法行政部门制定的公证员配备方案必须报国务院司法行政部门备案,并由其监督该方案的执行情况。

  第十八条 担任公证员。应当具备下列条件:

  (一) 具有中华人民共和国国籍;

  (二) 年龄二十五周岁以上六十五周岁以下;

  (三) 公道正派,遵纪守法,品行良好;#p#分页标题#e#

  (四) 通过国家司法考试;

  (五) 在公证机构实习二年以上或者具有三年以上其他法律职业经历并在公证机构实习一年以上,经考核合格。

  【释义】 本条是关于担任公证员必须具备的条件的规定。

  在大陆法系国家,公证人一般享有较高的社会地位,同时法律也为担任公证人规定了严格的任职条件。德国公证人法甚至规定,公证人必须具备法官法规定的法官任职资格。各国关于公证人的任职条件主要体现为:必须是本国公民,达到一定的年龄,品行良好,受过系统的法学知识教育,通过特定的资格考试,一定期限的公证实习经历。

  公证法实施前,根据《中华人民共和国公证暂行条例》、《公证员职务试行条例》和司法部《关于加强律师、公证人员管理工作若干问题的通知》规定,担任公证员必须具备以下五个基本条件:(1)坚持四项基本原则,拥护中国共产党的领导,热爱祖国,遵纪守法,身体健康,具备良好的职业道德。(2)是有选举权和被选举权的公民,即年满十八周岁,有完全民事行为能力,未被剥夺选举权的中华人民共和国公民。(3)具有大专以上文化程度和必要的法律专门知识。(4)具备规定的法律工作经历,主要包括:曾担任过法院审判员的,曾担任检察院检察员的,曾在司法行政部门从事两年以上司法业务工作的,法律本科毕业并在公证处见习期满的,曾担任公证员助理两年以上的。(5)经专门考试或考核合格,取得公证员资格。自1992年起,每两年司法部举行一次全国公证员资格考试,考试合格者取得公证员资格。符合特定条件者,经省、自治、区、直辖市司法行政部门专门考核合格,也可以取得公证员资格。

  根据我国法制发展的要求,参考多数大陆法国家的公证立法惯例,公证法规定,在我国担任公证员必须同时具备下列条件

  一、具有中华人民共和国国籍

  国籍是自然人被确定属于某一国家的国民或公民的法律上的资格或身份。一个人一旦取得某一国家的国籍后,就享有该国宪法和法律所规定的权利,同时承担该国宪法和法律规定的义务。公证员必须是依据中华人民共和国国籍法,享有中国国籍的人,不能是外国人或无国籍人。由于我国不承认双重国籍,公证员也不得在拥有中国国籍的同时取得他国国籍。公证员在任职期间不得退出中国国籍。

  二、年龄二十五周岁以上六十五周岁以下

  这是公证员任职年龄的限制。年满二十五周岁,这是担任公证员所必须达到的最低年龄条件。客观地讲,如同法官、检察官和律师等其他法律职业一样,公证员的职业特点要求公证员应当具有较为丰富的法律知识、社会阅历、人生经验,以及处理各种复杂问题的能力。如果公证员过于年轻,胜任公证工作可能有困难。参加国家司法考试必须取得大学本科学历,而通常情况下,大学本科毕业生的年龄不低于二十二周岁。除通过国家司法考试外,担任公证员还必须在公证机构实习二年以上。基于上述考虑,任职公证员的最低年龄规定为二十五周岁。六十五周岁以下,这是对于公证员执业最高任职年龄的规定,即年龄达到六十五周岁者,不能再担任执业公证员。规定公证员执业最高任职年龄,一是为了实现公证员的新老交替,避免公证员的工作能力因年老体衰而下降,从而保证整个公证行业的服务水平。二是考虑到公证员职业主要是知识和经验的运用,对于体力的要求不高,所以公证员的最高任职年龄比普通公务员的退休年龄适当延长,规定为六十五周岁。

  三、公道正派,遵纪守法,品行良好

  这是对公证员道德品行的要求。公证执业行为是经国家授权的行为,公证员是代表国家对法律事务进行证明的,由公证员所出具的公证文书与法院裁判书一样,具有不容置疑的法律效力,这些都决定了公证员职业的公务性和权威性。只有具备良好的道德与品行才能承担如此重大的责任,才能依法履行职责,维护当事人各方的利益和公共利益。同时公证人作为法律服务的提供者,只有具备良好的道德与品行才能取得当事人和全社会的认可。公道就是公正、公平、公开从而得到公认,正派就是无私、无畏、无偏袒从而能够出以公心;遵纪守法就是遵守国家宪法、法律、法规和执业纪律;品行良好是指公证员应当具有良好的品德和言行,自觉维护社会公德、遵守职业道德、举止文明等。#p#分页标题#e#

  四、通过国家司法考试

  《国家司法考试实施办法(试行)》于2001年10月31日由最高人民法院、最高人民检察院、司法部联合颁布,根据该办法,国家司法考试是国家统一组织的从事特定法律职业的资格考试,初任法官、初任检察官和取得律师资格必须通过国家司法考试。为提高公证员队伍的法律素质,自《国家司法考试实施办法(试行)》颁布后,司法部已经停止举办每两年一次的全国公证员资格考试,公证员只能从通过国家司法考试的人员中录用。

  公证法实施后,只有通过国家司法考试,并取得由司法部颁发的《法律职业资格证书》,才有资格担任公证员。因为公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请,依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动,公证员是在公证机构从事公证业务的执业人员,从工作性质和要求看,公证员与法官、检察官和律师同属法律职业,所以同样必须具备相应的法律专业知识和从事法律职业的能力。

  任职公证员必须通过国家司法考试的规定,不仅为公证员的业务素质提供了基本保障,而且从制度上,将公证员纳入了中国的法律职业共同体,为公证员的职业化发展奠定了重要基础。

  五、在公证机构实习二年以上或者具有三年以上其他法律职业经历并在公证机构实习一年以上,经考核合格

  这是对于公证员实习期的规定。公证员职业具有极强的实务性和操作性,除了扎实的法学知识功底外,娴熟的业务技能和丰富的经验是一名合格公证员必备的条件。公证法规定担任公证员必须有在公证机构的实习经历,其目的是为了保证公证员在任职前掌握从事公证职业所必备的法律技巧,也避免一些缺乏实际经验的公证员给当事人的合法权益造成损害。所谓其他法律职业,根据《国家司法考试实施办法(试行)》的精神,主要是指法官、察官或律师。从业三年以上的法官、检察官或律师,已经积累了一定的法律执业经验,所以他们在公证机构实习的时间可以适当缩短。在公证机构实习主要是指担任公证员助理,协助执业公证员完成公证执业活动中各项辅助性工作,不包括在公证机构从事与公证业务无关的工作。实习期满,由司法行政机关对实习人员的实习情况进行考核,考核合格才能正式担任执业公证员。

  需要特别指出的是,虽然公证法没有规定担任公证员的学历要求,但是根据《国家司法考试实施办法(试行)》和其他相关规定,除少数地区外,参加国家司法考试必须具有本科以上学历,所以公证员的实际学历要求为本科以上。

  第十九条 从事法学教学、研究工作,具有高级职称的人员。或者具有本科以上学历。从事审判、检察、法制工作、法律服务满十年的公务员、律师,已经离开原工作岗位,经考核合格的。可以担任公证员。

  【释义】 本条是关于经考核担任公证员的规定。

  根据公证法第十八条的规定,担任公证员必须通过国家司法考试。因符合公证法第十八条的规定条件而担任公证员,属于公证员执业的一般许可。公证员执业除一般许可外,还有特殊许可,即经考核担任公证员。.根据本条的规定,符合特定条件的下列两类人员,即使不通过国家司法考试,经考核合格,也可以担任公证员。

  第一类:从事法学教学、研究工作,具有高级职称的人员。

  所谓从事法学教学、研究工作的人员,是指在高等院校从事法学教学工作的教师或在法学研究部门从事法学研究工作的研究人员。在非高等院校和法学研究部门工作,或在高等院校和法学研究部门从事非教学和研究工作,或者从事法学以外的教学和研究工作的人员,不得经考核担任公证员。除工作单位和工作领域有特殊要求外,上述人员还必须具有高级职称,即取得国家人事管部门经法定程序授予的副教授、教授、副研究员、研究员职称对职称做要求是为了保证上述人员的工作年限、工作业绩和工作能力。#p#分页标题#e#

  在高等院校从事法学教学工作或在法学研究部门从事法学研究工作,具有高级职称的教师或研究人员,往往接受过良好的法学教育,具有系统的法学理论功底,甚至在某些法学领域有着特殊的建树。

  第二类:具有本科以上学历,从事审判、检察、法制工作满十年的公务员和从事法律服务工作满十年的律师。

  根据《中华人民共和国公务员法》的规定,公务员是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。本条中的公务员包括法官、检察官以及在立法和行政机关从事法制工作的公务员。根据《中华人民共和国法官法》的规定:法官是依法行使国家审判权的审判人员,包括最高人民法院、地方各级人民法院和军事法院等专门人民法院的院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员和助理审判员。根据《中华人民共和国检察官法》的规定,检察官是依法行使国家检察权的检察人员,包括最高人民检察院、地方各级人民检察院和军事检察院等专门人民检察院的检察长、副检察长、检察委员会委员、检察员和助理检察员。除此而外,本条所指公务员还包括在各级人大从事立法工作、在各级行政机关从事行政法制工作的人员。由于公务员不实行职称管理,为确保上述人员的业务素质,上述公务员必须有从事审判、检察和法制工作满十年的工作经历,才能经考核任命为公证员。

  根据《中华人民共和国律师法》的规定,律师是指依法取得律师执业证书,为社会提供法律服务的执业人员。在律师事务所从事辅助性法律服务工作,但没有取得律师执业证书;或虽取得律师执业证书但执业不满十年,均不符合经考核任命为公证员的条件。

  具有本科以上学历即具有国家承认的国民教育系列全日制大学本科以上(含本科)学历,不包含其他非正规教育学历。本科所学习专业不限于法学。

  上述从事法学教学、研究的人员、从事审判、检察、法制工作的公务员和从事法律服务的律师经考核担任公证员,还必须符合以下规定:1.离开原来工作岗位。根据公证法第二十三条的规定,公证员不得从事有报酬的其他职业,所以上述两类人员担任公证员之前必须离开原来的工作岗位,离开的方式可以是辞职和退休(包括提前退休)。2.公证法第十八条的部分规定,即除不需要通过国家司法考试外,公证法第十八条关于国籍、年龄、道德品行、实习经历的规定。3.公证法第二十条关于担任公证员的禁止性条件的规定。4.司法行政部门规定的其他条件。

  以考核方式任命公证员可以使一部分有丰富法律理论知识和实践经验的法律工作人员充实到公证员队伍中,也可以在一定程度上解决部分地区公证员数量不足的问题,但这种方式在实际操作中可能会有很大的弹性,为规范考核任命方式,有关考核机关、考核对象、考核的程序、方法、标准将由国务院司法行政门根据本法规定具体制定。

  需要指出的是,公证员执业的一般许可是任命公证员的主要形式,本条所规定的特殊许可只是任命公证员的补充形式。只有当某一地区公证员人数不足,不能完全满足公证业务实际需求,国务院司法行政部门又无法以一般许可方式任命公证员时,才可以根据本条的规定以考核方式任命公证员。

  第二十条 有下列情形之一的,不得担任公证员;

  (一)无民事行为能力或者限制民事行为能力的;

  (二)因故意犯罪或者职务过失犯罪受过刑事处罚的;

  (三)被开除公职的;

  (四)被吊销执业证书的。

  【释义】 本条是关于公证员任职的禁止性规定。

  《中华人民共和国公证暂行条例》没有关于公证员任职的禁止性规定,为了进一步明确公证员的任职条件,公证法列举了不得担任公证员的四种情形。根据本条规定,有下列任一情形,不得担任公证员。

  一、无民事行为能力或者限制民事行为能力的#p#分页标题#e#

  自然人的民事行为能力,是指自然人依法能够通过自己的行为取得民事权利和承担民事义务的能力。自然人是否具有民事行为能力,根据自然人对自己所作的具体民事行为能否发生法律上和自己预期的法律效力与法律后果以及自然人的认识能力、判断能力和理解能力来衡量和决定。自然人的民事行为能力与自然人的年龄和智力精神状态相关。民事行为能力分为三种:完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力。根据民法通则的有关规定,完全民事行为能力人,包括十六周岁以上不满十八周岁,以自己的劳动收入为主要生活来源的自然人,以及十八周岁以上的自然人;无民事行为能力人,包括不满十周岁的人以及不能辨.认、控制自己行为的精神病人;限制民事行为能力人,包括十周岁以上不满十六周岁的人,十六周岁以上不满十八周岁但不以自己的劳动收人为主要生活来源的人,以及不能完全辨认、控制自行为的精神病人。公证员的工作直接关系当事人的权益和社会公共利益,其所肩负的责任重大,因此,公证员必须是一个具有完民事行为能力、身心健康的人。无民事行为能力人和限制民事行为能力人一般年龄太小或有严重智力精神障碍,他们如果担任公证员,必然不能完全履行执业义务,并且很可能损害有关当事人的权益。根据立法精神,还有一部分患有严重疾病、丧失工作能力或者生活不能自理的人也不能担任公证员。至于一些有轻微残疾的人,只要不影响工作,特别是不影响正常的感知能力,可以根据情况,允许其担任公证员。

  二、因故意犯罪或者职务过失犯罪受过刑事处罚的

  犯罪是指违反国家法律、给社会造成一定危害并根据法律应当受到刑事处罚的行为。故意犯罪,是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或放任这种结果发生而构成犯罪的。过失犯罪,是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免,以致发生这种结果的。职务犯罪,是国家工作人员利用职务上的便利,进行非法活动,或者滥用职权,或者对工作严重不负责任,不履行或不正确履行职责,破坏国家对职务行为的管理活动,致使国家和人民利益遭受重大损失,依照刑法应受到刑罚处罚的犯罪行为的总称。绝大多数职务犯罪只能由故意构成,如贪污罪、受贿罪、刑讯逼供罪等。有的职务犯罪只能由过失构成,如玩忽职守罪、失职致使在押人员脱逃罪、国家机关工作人员签订、履行合同被骗罪等。根据我国刑法的规定,对于犯罪的刑事处罚包含五种主刑和三种附加刑。五种主刑是:管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑。三种附加刑是:罚金、剥夺政治权利和没收财产。根据公证员职业特殊性的要求,虽构成犯罪但免除刑罚或者不判处刑罚的,也不宜担任公证员。

  公证员从事的是为全社会提供法律服务的公共职务行为,遵纪守法和品行良好是公证员履行职务所必须具备的条件。犯罪行为是一种严重危害社会的行为,故意犯罪说明行为人主观上有危害社会的意图,职务过失犯罪说明行为人不能按规定履行职务,故意犯罪和职务过失犯罪与公证员职务的基本特征是完全矛盾的,所以因故意犯罪和职务过失犯罪受过刑事处罚的人,不能担任公证员。需要指出的,因非职务过失犯罪受到刑事处罚的人员仍然有可能担任公证员,这是由于非职务过失犯罪行为与公证员的职务和执业无关。

  三、被开除公职的

  开除公职,是行政处分的一种方式。行政处分是国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体和群众团体根据行政管理法规对隶属于它的、犯有轻微违法和违纪行为的公职人员所给予的行政法律制裁。公职是指在国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体和群众团体中担任职务。根据《公务员法》和《企业职工奖惩条例》的有关规定,我国对公职人员的行政处分主要有警告、记过、记大过、降职、撤职、开除。开除是指有关单位认为受处分人实施了与其公职身份不相称的违法或违纪行为,不适合继续担任公职,取消受处分人任职资格令其离开的处分形式。从行政处分的后果看,开除是最严重的一种行政处分形式,并且不能解除。公证员是经法律授权,依法从事证明法律事务的公职人员,曾经被开除公职的人员显然是不允许担任公证员的。这里被开除公职的原因可能多种多样,但是无论什么原因,只要是被开除公职,就一律不得担任公证员。#p#分页标题#e#

  四、被吊销执业证书的

  根据国家有关法律法规的规定,对于公证员、律师、会计师、建筑师、医师、保险代理人等专业性要求比较高的职业,国家实行执业证书管理,未取得相关执业证书者,不能从事此类职业。被吊销执业证书,说明相关人员实施了与其专业人员身份极不相称的行为,并且这些行为的实施存在主观上的过错。被开除公职人员不能担任公证员是从公证员职务的公职属性进行的限制性规定,被吊销执业证书的人员不能担任公证员是从公证员职业的专业人员属性进行的限制性规定。

  吊销执业证书是专业人员所受到的最严重的职业处分,吊销执业证书的处罚对于受处罚人终生有效,也就是说,专业人员受到吊销执业证书的处罚,就意味其终生不能从事该项职业。受过吊销执业证书的处罚的专业人员,也终生不具备担任公证员的条件。

  根据公证法第四十二条的规定,公证员有下列情形,情节严重的,省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门可以吊销其公证员执业证书:私自出具公证书的;为不真实、不合法的事项出具公证书的;侵占、挪用公证费或者侵占、盗窃公证专用物品的;毁损、篡改公证文书或者公证档案的;泄露在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密或者个人隐私的;依照法律、行政法规的规定,应当给予处罚的其他行为。另外,因故意犯罪或者职务过失犯罪受刑事处罚的,也应当吊销公证员执业证书。

  第二十一条 担任公证员,应当由符合公证员条件的人员提出申请。经公证机构推荐,由所在地的司法行政部门报省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门审核同意后。报请国务院司法行政部门任命。并由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门颁发公证员执业证书。

  【释义】 本条是关于初任公证员任命程序的规定。

  具备了担任公证员的条件,并不意味着即可进行公证执业。公证作为司法体系的一个组成部分,担负着正确执行国家法律、预防纠纷、减少诉讼的职责。公证员是公证职权的具体实施者,其行为效果直接决定公证职能能否得以充分发挥、公证目的能否得以真正实现,故非德才兼备者不能任之;公证员实行总量控制的原则,公证员的数量根据公证业务需要确定,申请公证执业者众多,但公证员的需求数量是有限的,这就必然在申请者中产生竞争。所以,必须建立严格的公证员遴选和任命机制,让优秀者加入其中,以保证和提高公证队伍素质,保障公证事业的健康、持续发展。

  与大陆法系国家普遍采用的审批任命制不同,公证员的任命在我国经历了一个从行政命令到评聘到执业注册制的历史沿革。1982年开始实行的《中华人民共和国公证暂行条例》第七条第三款规定:公证员由直辖市、县、市人民政府依照干部管理的有关规定任命;1988年,中央职称改革工作领导小组转发了司法部《公证员职务试行条例》,凡实行公证员专业职务的地区,公证员的任命改用评聘的办法进行;1995年,司法部颁布了《公证员注册管理办法》,开始实行公证员执业注册制,规定依法持有《公证员工作执照》的公证员,可以执行公证员职务。本条以国家法律的形式正式确立了公证员的执业准入制度:审批任命制和执业登记制相结合。依据本条规定,初始执业应当:

  一、由符合条件的人提出申请

  符合条件是指:(一)符合本法第十八条或者第十九条规定之条件;(二)不存在本法第二十条规定的禁止情形;(三)身体健康能够履行公证员职务。这三点必须同时具备,不可或缺。

  个人申请是公证员任命程序的第一步,这是各国通例。我国在计划经济时代,个人从事什么职业主要是由国家“分配”决定的,本人并无选择的机会和自由,公证员也概莫能外;随着改革的深化,这一情况逐渐得到改观,从业自由和用人竞争机制逐步建立,公证员的任命走上了个人申请、行政确认的道路。依据本条规定,公证员任命程序的启动以个人申请为前提,公证处、司法行政机关和其他组织不能主动指令或强制他人担任公证员职务。#p#分页标题#e#

  二、经公证机构推荐

  个人提出申请之后,必须经由公证机构推荐,其申请才能呈交司法行政机关。在欧洲大陆法系国家,申请人在获得任命之前,任命人虽然也会听取其他公证人或公证人协会的意见,这些意见如果是肯定性的,自然有推荐的意思,但与我国将公证机构推荐作为主管部门受理任命申请的必经前置程序显然不同。本法在审议过程中,也有意见认为,申请人是否具备公证员的基本条件,由所在地司法行政部门审核就完全可以了,没有必要通过公证机构推荐。本法没有采纳这一主张,因为:(一)具备担任公证员的基本条件并不意味着就可以被任命为公证员,只有出现公证员名额空缺且申请人有立即从事公证员职业的志愿时才能任命公证员,否则将无法实现公证员的总量控制;(二)我国实行的是公证机构本位而非公证人本位,公证机构由司法行政部门设立,公证员个人必须依托于公证机构,在公证机构内从事公证业务,如未经公证机构推荐就授予公证员执业资格,而公证机构又拒绝接收,那么就会出现与法相悖的结果;(三)公证机构处于公证工作的第一线,该机构是否需要补充公证员、需要补充多少公证员、需要补充具备什么专长的公证员、通过对申请人的考察何者又更符合要求,对此公证机构比他人认识更全面、更清楚;(四)公证机构作为独立承担民事责任的法律主体,享有人、财、物的自主权,推荐程序是这一权利的具体体现,否则所谓自主权将名存实亡。应当指出的是,推荐的公证机构和初任公证员执业所在的公证机构应当是同一的。

  推荐是公证机构的权利,但它并非是公证机构凭借自身意志可以任意实施的,它必须遵循如下限制:(一)被推荐人必须符合本法规定的担任公证员的条件;(二)必须符合本地区的公证员配备方案;(三)必须经过竞争性的选贤任能的遴选机制。

  三、由所在地的司法行政部门报省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门审核同意

  公证机构由所在地司法行政部门设立,司法行政部门对其设立的公证机构负有监督、指导的职责,对公证机构推荐的人选进行审核是监督权的正当实施,而非对公证机构用人自主权的侵害和否定。权力是需要制衡的,公证机构的用人权需要司法行政机关的审核防止滥用;而如果径直由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门进行审核则会使之不堪重负。公证机构所在地司法行政部门主要审核如下事项:(一)申请、推荐材料是否真实;(二)申请人是否符合本法规定的任职条件;(三)申请人和推荐人的意思是否真实;(四)公证机构是否经过了必要的选拔程序;(五)是否符合本地区的公证员配备方案。

  对所在地司法行政部门对公证机构的推荐人选进行审核确认,是其监督、指导职责所在,但其不能将之演化成代替公证机构遴选公证员,否则就越俎代庖,侵犯了公证机构的用人自主权。这主要包括如下三个方面:(一)司法行政部门可以对遴选程序进行指导、对遴选过程进行监督,但不能代替公证机构组织遴选,更不能代替公证机构决定遴选结果;(二)对于通过上述审核项目的人选,司法行政部门应当呈报,而不能以被推荐人不是自己中意之人等为由予以拒绝;(三)司法行政部门不得强迫公证机构推荐不当人选,更不得强行将不符合条件的人安排到公证员队伍中来。

  省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门对本行政区划内的公证机构、公证员负责监督、指导,核定本区划内的公证员配备方案,故对于其管辖范围内的公证员的情况应当掌握、了解。鉴于下级司法行政部门已经先行做过审核,所以省级人民政府司法行政部门的审核不必要像初审那样面面俱到,以节省资源、提高效率。省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门主要负责审核如下事项:(一)申请、推荐、初审材料的真实性;(二)是否符合本区划内公证员核定方案。如通过审核,则应当呈报国务院司法行政部门。

  在大陆法系国家,公证人获得任命之后,需要接受其执业地监督机关的监管,监管机关或为地区高等法院、或为地方检察机关、或为地方司法行政机关;但在任命之前,无需经这些机关审核确认、同意。我国规定之所以与之不同,除考虑遴选效率和便利的因素外,还由于:(一)我国各地区所需要的公证员的数量经常变动,非经下级司法行政部门核定,上级司法行政部门难于掌握;而大陆法系国家所需要的公证人数量相对稳定,任命人可一体掌握;(二)我国的公证员在获得任命之前必须先由公证机构推荐、确定执业区域,而大陆法系国家则是在获得任命之后由任命人指定执业区域。#p#分页标题#e#

  四、由国务院司法行政部门任命

  国务院司法行政部门对全国的公证机构、公证员负责监督、指导,统筹全国的公证员数量配备,因此对于增加的公证员情况必须掌握;公证员大部分将从通过国家司法考试的人中选择,国务院司法行政部门是司法考试的主管机关,推行法律职业资格证书制度,由其任命公证员与其职权和法律职业的资格准入制度相吻合。由于公证机构和下级司法行政部门已经数度审核,所以国务院司法行政部门在确认申请资料齐备、法律职业资格证书真实、符合该区划公证员配备方案后,即可任命申请人为公证员。

  在审议过程中,有意见认为,公证员没有必要经由司法部任命,由省级司法行政部门任命即可。其理由是:(一)公证员审批任命层次过多,影响效率;(二)司法部对公证员情况并不了解,难以考核;(三)司法厅(局)长都不需要司法部任命,法官、检察官也仅仅需要人大进行任命,公证员的任命没有必要提高到司法部的层次上。本法没有采纳这一主张,因为:(一)在大陆法系国家,公证被视为一种准司法行为,公证人即代表法律,为昭示法律的至高无上和公证人职业的尊崇,公证人均由内阁部长以上级别的人员任命,如荷兰由女王任命,意大利由国家元首任命,比利时由首相任命,法国由司法部长任命,日本由法务大臣任命,阿根廷由高等法院任命。(二)公证制度是一项通行国际的司法证明制度,一个国家公证文书的效力在世界其他国家和地区会普遍得到承认,即便是没有邦交的国家之间也不例外,而一个国家裁判文书的效力非经司法协助途径则不能当然在其他国家和地区发生效力。公证文书之所以具有如此之高的效力,是与公证人遴选机制的严格性和任命规格的高级别性密切相关的,我国已经加入拉丁公证联盟,所以应当根据国际惯例和对等原则由司法部来任命公证员。(三)我国是一个法制统一的国家,不同公证机构、不同公证员出具的公证书具有相同的法律效力,这应由同一机构对公证员同一标准、统一任命,以保证公证员职业的权威性和公证书的严肃性。(四)公证员由司法部进行任命和非因法定事由、非经法定程序不被免职,能够保障公证员独立执业,排除非法干扰。

  五、由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门颁发执业证书

  国务院司法行政部门任命之后,省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门即应根据公证员执业登记的规定向申请人颁发执业证书。之所以由省级司法行政机关颁发执业证书而不是由国务院司法行政部门颁发,是因为:(一)公证员由国务院司法行政部门任命,执业资格证书由国务院司法行政部门统一印制,这已经保证了公证员职业的权威性;(二)我国地域广阔,公证员数量相对于其他国家较多,由省级司法行政部门颁发执业证书更为便利、更有效率;(三)我国公证处、公证员的登记、年检是由省级司法行政部门负责的,执业证书的颁发应当与之统一。需要说明的是由司法部任命之后,如果被任命人又不愿或不能担任公证员,则不仅不能向其颁发执业证书,而且应当依据本法规定启动免职程序。

  执业证书制度并非各国均有,我国之所以在审批任命制之外又规定执业(证书)登记制度,一方面是便于监管,另一方面是出于向社会公示的需要。

  第二十二条 公证员应当遵纪守法,恪守职业道德,依法履行公证职责。保守执业秘密。

  公证员有权获得劳动报酬,享受保险和福利待遇;有权提出申诉或者控告;非因法定事由和非经法定程序。不被免职或者处罚。

  【释义】 本条是关于公证员义务和权利的规定。

  本条在体系上先义务后权利,第一款是关于公证员义务的规定,第二款是关于公证员权利的规定,这与我国法官法、检察官法、公务员法等是一致的。公证员与法官、检察官、公务员都享有特定的职权,承担着执行律令、维护稳定和保障权利的责任,其行为对当事人和利害关系人影响甚巨,故法律对其应尽之义务予以特别提醒、强调,这基于公证员特殊的职业身份而发生,与自然人个人以权利为本位的原则并无冲突。#p#分页标题#e#

  一、根据本条规定,公证员主要应当履行的主要义务

  (一)遵纪守法

  遵纪包括遵守党纪、政纪和公证执业纪律。共产党是我国的执政党,党的纪律对于作为共产党员的公证员具有当然的约束力;我国实行共产党领导下的多党合作,民主党派的公证员应当遵守其党派纪律;司法行政部门、其他国家机关、公证协会和公证机构为保障公证执业行为的正当性,也会制定各种纪律,作为公证行业的一员,公证员应当予以遵守。

  守法包括遵守宪法和法律、遵守党的政策。宪法是国家的根本法,具有最高的法律效力,是一切法律的制定依据,是我们进行社会主义现代化建设的根本保障;法律是根据宪法制定的,由国家强制力保障实施的行为规范。遵守宪法和法律,是各国家机关、各社会组织和每个公民的义务。作为法律职业人的公证员,应当树立宪法至上的思想,忠诚于宪法和法律,维护宪法和法律的权威,自觉在宪法和法律的范围内活动,成为守法的模范。严格遵守宪法和法律是公证员履行职责的首要义务。由于我国法律还不健全,党的政策在法律缺位的情况下就成为指导社会行为的准则,所以公证员还必须遵守党的政策。

  (二)恪守职业道德

  在现代社会,道德包括社会公德和职业道德等方面。社会公是要求一般人共同遵守的公共道德准则,如讲究礼貌、讲究卫生等;职业道德的提出和建立是社会化大生产分工细化、民众权利扩张和伦理学发展的结果,是指某一特定领域的从业人员应当普遍遵守的行业道德准则。职业道德和社会公德之间、不同行业之间的职业道德并非泾渭分明,彼此多有交叉,但总有各自特别之处。公证员不仅应当模范地遵守社会公德,还要恪守作为法律工作者的最起码的职业道德。中国公证员协会于2002年制定了《公证员职业道德基本准则》,包括忠于事实忠于法律、爱岗敬业规范服务、加强修养提高素质、清正廉洁同业互助四个方面的内容,这是公证职业道德的核心内容,是所有公证员的道德指引。

  (三)依法履行公证职责

  1.公证员应当按照权限履行职责。该权限应当是法律明文规定的权限。公证员只能在法律规定的范围内行使职权,不得超越法律的规定活动,否则就属于滥用职权。公证证明的对象很多,而且随着社会的发展,新的公证事项会不断出现,所以该权限不能理解为“法律没有明文规定可予以公证的就不能公证”,而是指不能行使应当由其他机关或组织行使的职权,如纠纷裁判权、专业鉴定权等。

  2.公证员应当依照规定的程序履行职责。程序正义是实体正义的保障,公开、公正的程序能够使得实体的权利、义务得到公平的体现,有利于更好地维护公众的合法权益,所以公证员应当按照规定的程序办理公证。

  3.公证员应当正确适用实体法。实体法是以确认权利义务关系和法律责任为主要内容的法律,是判断公证对象是否合法的依据。公证员在办理公证过程中,必须正确适用公证事项所涉及的实体法,以保障该事项主体适格、当事人意思表示真实、标的物确定(或可能)、不违反社会公益,真正做到预防纠纷。

  4.公证员应当认真履行职责。一是公证员应当亲自履行职责,不得委托他人履行;二是应当坚守工作岗位,不得擅离职守;三是应当努力提高工作效率和工作质量,反对官老爷作风。

  (四)保守执业秘密

  《中华人民共和国保守国家秘密法》第三条规定:“一切国家机关、武装力量、政党、社会团体、企业事业单位和公民都有保守国家秘密的义务。”公证员在工作中可能会遇到涉及国家秘密的案件,严格保守国家秘密是一名公证员必须具备的素质,于涉及国家秘密的案件,应当严格按照法律规定的程序办理。其他公证事项,涉及当事人的商业秘密和个人隐私的,公证员也不得随意散播。如遗嘱公证,应作为密卷进行保存,再如招标投标公证,评标过程应严格保密,公证员对此必须守口如瓶。另外,公证员还应当保守公证工作秘密,对于办证过程中形成的内部意见、内部材料和不应当透露的其他与公证工作有关的信息,一律不得泄露。#p#分页标题#e#

  二、根据本条规定,公证员享有的主要权利

  (一)有权获得劳动报酬,享受保险和福利待遇

  劳动权和获得报酬权是宪法规定的公民的基本权利。公证员作为国家的劳动者,同样有权获得劳动报酬。这里的“报酬”既包括公证员的薪金收入,也包括合法的其他收入。公证员的劳动是公证机构运行、公证行为实施、公证目的实现的必要条件,因此公证员应当享有与其地位和作用相适应的经济权利,同时获得劳动报酬、享受保险和福利待遇也是调动公证员积极性的一种激励措施。

  (二)有权提出辞职、申诉或者控告

  除法律特别限制的人员和情况,公民具有择业的自由。辞职,是公证员的自由,是其一项应有的基本权利。辞职应当是自愿的,应当由本人提出申请,任何人不得强迫或者以其他非法手段迫使公证员辞职。公证员辞职后,依照法律规定的程序免除其职务。

  申诉权和控告权是公证员对于自身权利受到侵害或者对处理不服时的一种救济权利。公证员对于国家机关及其工作人员侵犯本人权利的,有权提出控告。对于本人的处分或者处理不服的,有权向原处分、处理机关申请复议,并有权向原处分、处理机关的上级机关申诉。公证员提出申诉和控告,应当实事求是,不得捏造事实、诬告陷害。

  (三)非因法定事由和非经法定程序,不被免职或处罚

  这是为保障公证员能够依法独立执业、排除其他组织和个人的非法干预而规定的。公证的性质和宗旨决定了公证员只服从于法律,其只有违反了法律才应受到制裁,任何组织和个人不得在法律规定的事由和程序之外,凭自身意志对公证员进行处罚。所谓“法定事由”和“法定程序”是指法律明确规定在哪些情况下公证员才被免职、处罚;同时由于公证员是经过严格的遴选程序最终由司法部任命的,所以公证员的免职、处罚也必须经过法定程序由法定机关做出。这里规定法定被免职的情形主要是指本法第二十四条规定的情形:(1)丧失中华人民共和国国籍的;(2)年龄满六十五周岁或者因健康原因不能继续履行职务的;(3)自愿辞去公证员职务的;(4)被吊销公证员执业证书的。法定被处罚的情形主要是指本法第四十一条和第四十二条规定的情形:(1)以诋毁其他公证机构、公证员或者支付回扣、佣金等不正当手段争揽公证业务的;(2)违反规定的收费标准收取公证费的;(3)同时在二个以上公证机构执业的;(4)从事有报酬的其他职业的;(5)为本人及近亲属办理公证或者办理与本人及近亲属有利害关系的公证的;(6)私自出具公证书的;(7)为不真实、不合法的事项出具公证书的;(8)侵占、挪用公证费或者侵占、盗窃公证专用物品的;(9)毁损、篡改公证文书或者公证档案的;(10)泄露在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密或者个人隐私的;(11)因故意犯罪或者职务过失犯罪受到刑事处罚的;(12)依照法律、行政法规的规定,应当给予处罚的其他行为。本法并未规定详细的免职和处罚程序,目前这方面的规定主要有《公证员注册管理办法》、《公证员惩戒规则(试行)》等。

  需要说明的是,所谓“法定事由”和“法定程序”的“法”并非仅限于法律和行政法规,国务院司法行政部门作为行政主管机关,中国公证协会作为行业自律组织,在不违背本法规定的前提下制定的部门规章和行业规范,也属于公证员应当遵循之“法”,国务院司法行政部门和中国公证协会可依之给予违反者行政处罚或行业惩戒。

  第二十三条 公证员不得有下列行为:

  (一) 同时在二个以上公证机构执业;

  (二) 从事有报酬的其他职业;

  (三) 为本人及近亲属办理公证或者办理与本人及近亲属有利害关系的公证;

  (四) 私自出具公证书;

  (五) 为不真实、不合法的事项出具公证书;#p#分页标题#e#

  (六) 侵占、挪用公证费或者侵占、盗窃公证专用物品;

  (七) 毁损、篡改公证文书或者公证档案;

  (八) 泄露在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密或者个人隐私;

  (九) 法律、法规、国务院司法行政部门规定禁止的其他行为。

  【释义】 本条是关于公证员禁止性行为的规定。

  综观世界各国,为了保障公证员能够正当履行职务,体现公证的真实性、合法性,都从不同的角度和层次规定了公证员的从业禁止制度。本法规定,我国的公证员在执业期间不得:

  一、同时在二个以上公证机构执业

  允许公证员同时在两个以上的公证机构执业,会导致公证员致力于扩大“地盘”,追求个人利益的最大化,这与公证的价值背道而驰;允许公证员同时在两个以上公证机构执业,将导致公证机构和司法行政部门的管理、监督工作目标指向不明,陷入混乱、无序的状态中。

  二、从事有报酬的其他职业

  公证的价值和功效要求公证员持一种中立性的态度,对各方当事人所追求的利益进行衡平,如允许公证员从事有报酬的其他职业,公证员与某些当事人之间将不可避免地先行产生利益交错,在办理有利害关系的公证事项时容易徇私枉法、滋生腐败,此时公证将失去其中立性和衡平作用。所以公证员从事有报酬的其他职业,违反公证职责,有损公证职业的纯洁和尊严,应予禁止。法第四十一条第(四)项规定,公证员从事有报酬的其他职业,由司法行政部门给予相应行政处罚。本法之外,《公证员职业道德基本准则》第二十三条规定,公证员不得经商和从事与公证员职务、身份不相符的活动。

  在大陆法系的一些国家如德国,公证人经监管人允许可以从事其他有报酬的职业。本法在审议过程中,也有意见认为可以适当允许公证员从事其他职业,只要该职业不影响公证执业。本法没有采取这一主张,因为:(一)我国的监管体系还不完善,如允许公证员从事其他有报酬的职业,容易导致监管失范;(二)我国的公证员队伍职业道德素养尚待提高,允许其从事其他有报酬的职业可能导致本末倒置和“寻租”行为;(三)公证员行使的是专属性的公权力,他们从事其他有报酬的职业不能为民众的法情感所认可;(四)在德国等国家,允许公证人从事其他有报酬的职业也仅仅属于特殊情况下的例外。

  所谓“从事有报酬的其他职业”,是指与其他组织或个人形成可为公务员法、劳动法等调整的身份关系、占据一定工作岗位、承担相关岗位职责、领取货币等具有金钱价值的报酬的行为。包括:(一)兼任党政机关、立法机关和政协组织中领取报酬的职务;(二)兼任法官、检察官、律师;(三)兼任企业、事业单位的职务;(四)个人投资开办公司、个人独资企业、合伙企业、个体工商户;(五)从事有偿的其他中介活动等。对于已经从事上述有关职业的人员,如果要任命其为公证员,则该人员必须退出该职业;如果一名公证员要从事上述有关职业,则应当依照本法的有关规定提出辞职或者依照法律规定的程序免除其职务。

  应该说明的是从事有报酬的其他职业与从事有报酬的其他行为并非同一概念,公证员作为客座教授、客座研究员、仲裁员、陪审员也会领取一定的报酬,但客座教授、客座研究员、仲裁员、陪审员并不构成一种职业,公证员就此领取报酬并不违反本法规定;另外,利用自有资金进行投资运作并非就完全等同于从事其他有报酬的职业,公证员以个人名义将自有资金投入证券市场并无不妥,只要其不成为控股股东、不参与公司日常经营。

  三、为本人及近亲属办理公证或者办理与本人及近亲属有利害关系的公证

  这规定的是公证员的回避原则。回避制度是现代诉讼和非诉讼法律活动中的一项重要程序制度,在公证活动中,是指公证员对于与自己或自己的近亲属有某种利害关系的公证事项不享有公证权力。这是由公证的性质和任务决定的,公证员在公证活动中必须秉公办证、公正无私、清正廉洁,一旦允许公证员在其中追求私益,则公正将无法实现。从各国公证立法来看,对公证员回避制度的规定是普遍的,均将之视为公证文书合法性和真实性的保障。本法第四十一条第(五)项规定,公证员违反回避原则的,由司法行政部门给予相应行政处罚。本法之外,《公证程序规则》第三章是公证员回避制度的详细规定,《公证员惩戒规则(试行)》第十三条第(六)项规定公证员违反回避规定的,予以严重警告。#p#分页标题#e#

  四、私自出具公证书

  我国公证实行机构本位主义,公证机构对公证员的执业行为需要承担民事责任,根据权利义务相一致的原则,公证员出具公证书应当经由所在公证机构同意。本法第二十二条规定,公证员应当依法履行公证职责,这包括依照法定程序办理公证。《公证程序规则》第三十六条规定:“符合本规则规定条件的公证事项,承力、公证员应及时草拟公证书,连同卷宗报公证处主任、副主任或其指定的公证员审批。但主办公证员承办的不需要审批的公证事项除外。任何人不得审批自己承办的公证事项。”本法没有规定审批程序,考虑到机构本位主义的实现和公证质量的保障,审批程序会通过部颁规章在一定时期内继续存在,违反审批程序出证即视为私自出具公证书,应根据本法第四十二条第(一)项的规定给予处罚。

  五、为不真实、不合法的事项出具公证书

  真实、合法是公证活动的基本原则,是公证建立和保持公信力的核心所在,各国立法均严厉禁止对不真实、不合法的事项进行公证,本法第二条、本项和第四十二条第(二)项正是这两大原则的体现,《公证员职业道德基本准则》、《公证员惩戒条例(试行)》等也有相关规定。一个事项只有同时符合真实、合法两个条件,才能予以公证。不真实、不合法的情况包括:(一)事项违反法律,当事人主体资格不当、意思表示瑕疵、标的物受限、有悖于社会公益均可导致违反法律;(二)事项虽不违法,也是真实的,但是没有法律意义;(三)事项不真实,真实分为事实真实和法律真实,有些公证事项应当达到事实真实如身份,有些公证事项要达到法律真实如遗嘱;(四)事项既不真实又不合法。

  六、侵占、挪用公证费或者侵占、盗窃公证专用物品

  我国宪法规定,公共财产神圣不可侵犯。我国公证实行机构本位,公证费、公证专用物品是公证机构正常开展业务的经济保障,是公证机构的公共财产,侵占、挪用公证费或者侵占、盗窃公证专用物品均属于侵犯公证机构公共财产的行为。公证机构向当事人收取的报酬和由此增值、衍生的金钱都属于公证费,上级机关为支持公证事业而划拨的资金也视为公证费,公证机构所接受的馈赠和所监管的资金、提存资金不属于公证费。公证专用物品是指公证专用水印纸、公证员签名印章、公证机构公章和钢印、公证票证、公证档案等不可替代的特定物,复印纸张、打印机等可替代的种类物不属于公证专用物品,但有些种类物可经特定化而成为公证专用物品,如保存公证信息资料的电脑。公证员有本项禁止之行为的,应当承担如下法律责任:(一)依据本法第四十二条第(三)项的规定给予行政处罚;(二)依据《公证员惩戒规则(试行)》给予行业惩戒;(三)构成犯罪的,依照刑法的有关规定处以刑罚;(四)向公证机构返还财产或赔偿损失。

  七、毁损、篡改公证文书或者公证档案

  公证文书是指公证机构就其办理的公证事项或公证机构出具的法律文书。公证文书包括公证书和由公证机构出具的其他法律文书,如法律意见书、拒绝或终止公证的决定书、撤销或维持公证 书的决定书等;其中公证书的内容又包括公证词和公证证明的文 书。公证文书必须履行法定程序;公证文书属于司法文书,对当事人、其他个人和组织具有法律规定的效力。毁损、篡改生效的公证 文书,一方面规避了公证程序控制,容易出现错假证;另一方面也 使得公证文书的效力处于不稳定甚至互相冲突的状态之中,损害 公证的严肃性和权威性。公证文书如有错误,应当依照法定程序收回、修正或撤销,不能擅自毁损、篡改。

  公证档案是司法业务档案,公证机构将办理公证过程中所收集和形成的所有法律文件立卷归档形成公证档案。公证档案是公证机构进行公证证明活动和当事人从事民事活动的真实记录,体现了公证机构的基本职能。公证档案不少涉及国家秘密、商业秘密或者当事人隐私,是公证机构出具公证文书的证据依托,反映了一个时期社会生活的特点和不同时期的社会变迁。这是其他材料所不可替代的,公证员因此被称为“书写历史的人”。所以绝不容许对公证档案有毁损、篡改的行为。公证档案应当依照本法以及《公证程序规则》、《公证文书立卷归档办法》、《公证档案管理办法》的规定进行管理,违反规定致使原始立卷材料部分或全部灭失的,即为毁损公证档案;对原始立卷材料进行调换或作文字改动的,即为篡改公证档案。应当指出的是,公证卷宗归档之后,如发现公证文书错误而需要进行修正的,此时公证档案也应随之修正,这种修正行为不属于毁损、篡改公证档案。#p#分页标题#e#

  八、泄露在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密或者个人隐私

  本法第二十二条规定:公证员应当保守执业秘密,执业秘密包括国家秘密、当事人的商业秘密或者个人隐私以及公证机构的内部秘密。本法第四十二条第(五)项规定,公证员泄露国家秘密、商业秘密或者个人隐私的,由司法行政部门给予相应行政处罚,构成犯罪的,依法追究刑事责任。本项与上述条款一起构成了公证员的保密原则。本法颁行之前实施的《公证暂行条例》第二十三条、《公证程序规则》第五条、《公证员惩戒规则(试行)》第十条也规定,公证员应当保守国家秘密、商业秘密和当事人隐私。

  九、法律、法规、国务院司法行政部门规定禁止的其他行为

  本项中“其他行为”主要是指以上八项行为之外的其他不应有的行为。本条规定的禁止性行为,主要局限于公证员履行职务行为,具有较强的针对性,但并不是说其禁止性行为就八项。公证员首先是作为一个公民存在的,国家法律尤以刑法为代表所作的对于一般公民的禁止性规定对公证员同样适用;本法虽然没有对公证员的身份属性做出明确定位,但公证员行使的是公权力这一点却毋庸置疑,所以公证员还应当遵循国家针对公职人员的特别规定;公证员是法律职业人,法律职业人所应普遍遵守的规则,公证员也不能置身局外。如此诸多的法律和纪律规定涉及各个方面,不可能在本条规定中一一列举,因此本条除了在前八项中针对公证员在行使公证权过程中可能发生、危害性较大的一些行为做出具体规定外,还在本项做了包容性广泛的原则性规定。

  第二十四条公证员有下列情形之一的,由所在地的司法行政部门报省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门提请国务院司法行政部门予以免职:

  (一)丧失中华人民共和国国籍的;

  (二)年满六十五周岁或者因健康原因不能继续履行职务的;

  (三)自愿辞去公证员职务的;

  (四)被吊销公证员执业证书的。

  【释义】本条是关于公证员免职条件和免职程序的规定。

  本法规定了四种应当免去公证员职务的情形:

  一、丧失中华人民共和国国籍的

  根据本法第十八条的规定,在我国担任公证员的首要条件就是要具有中华人民共和国国籍,这是国家司法主权的体现。因此,如果其丧失了中华人民共和国国籍,即不具备担任中国公证员的条件。根据我国国籍法的规定,这里所说“丧失中华人民共和国国籍”,一是自动丧失中国国籍的,即定居外国自愿加入或者取得外国国籍的中国自然人;二是向我国有关部门申请退出中国国籍并获得批准的情况。

  二、年满六十五周岁或者因健康原因不能继续履行职务的

  包括两种情况:一是年龄满六十五周岁。本法第十八条规定,担任公证员者应当在二十五周岁以上六十五周岁以下。如果公证员已经年满六十五周岁,那么此时其自然失去了继续担任公证员的资格,此时不管其身体状况如何均应当予以免职。二是虽然年龄未届六十五周岁,但是因患有疾病及其他健康原因不能继续履行职务。公证员不仅要有较高的政治素质和专业知识,同时还要具有良好的身体素质,这样才能够真正承担起法律赋予的职责,对于因健康原因不能继续履行公证员职务的,应依法免职,法官法对法官的免职、检察官法对检察官的免职做出了相同的规定。如果公证员因故成为无民事行为能力或限制民事行为能力人,那么经过法院宣告之后,可即刻免去其公证员职务。如果公证员仅仅因为健康原因行动不便或者精力不济,那么只有其长期不能履行职务时才能将其免职;何谓“长期不能履行职务”?通过什么程序由何人做出“长期不能履行职务”的认定?本法没有明确规定。一般来说,所谓“长期’’应当是不能坚持正常工作一年以上;认定人和认定程序应当由司法部或中国公证协会通过部门规章或行业规则予以明确。在特殊情况下,如人数较少的公证机构因其中有公证员因健康原因而无法正常办理公证业务,可以在经过一定合理期限后将之免职,以补充公证员,保证公证机构的正常运行。#p#分页标题#e#

  三、自愿辞去公证员职务的

  公证员享有自主择业的权利,其既然自愿辞去公证员职务,应予尊重,不能强留;同时因为公证员资格只授予依据本法从事公证业务的执业人员,故此时应当依据法定程序免去其公证员职务。本法没有规定辞去公证员职务的程序,应由司法部予以规定或者参照公务员辞职的程序办理;辞去公证员职务之后,辞职人应当继续保守其执业期间所知悉的秘密,并对其所承办的公证事项承担法律责任;辞去公证员职务之后,辞职人想再次申请公证执业的,应当依据本法第二十一条的规定重新任命;通过调动等方式进入其他组织从事有报酬的工作的,应当视为自愿辞去公证员职务;辞去公证员职务与一般所称辞职并不相同,公证员以辞职方式离开原所在的公证机构,但同时进入另一个公证机构执业的,此时不属于辞去公证员职务,不能被免职。

  四、被吊销公证员执业证书的

  吊销执业证书是最严厉的行政处罚措施。本法第四十二条规定了吊销公证员执业资格证书的七种情形,现行的《公证员注册管理办法》和《公证员惩戒规则(试行)》也有相关规定。从这些规定来看,被吊销公证员执业证书者,均违反本法规定、情节严重,被处罚人此时已经失去了其作为公证员的道德基础,失去了能够担任公证员的公众信任和法律评价。另外,根据本法第二十一条的规定,担任公证员,必须取得公证员执业资格证书。在公证执业的实质要件和形式要件均不存在的情况下,免去被处罚人的公证员资格乃是自然之理。

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