公证法释义:第四章

公证法释义:第四章

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时效性: 现行有效
公布日期:2011-10-19
施行日期:2011-10-19
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正文

 第四章 公证程序

  第二十五条 自然人、法人或者其他组织申请办理公证,可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。

  申请办理涉及不动产的公证,应当向不动产所在地的公证机构提出;申请办理涉及不动产的委托、声明、赠与、遗嘱的公证,可以适用前款规定。

  【释义】 本条是关于公证机构受理公证事项管辖方面的规定。

  公证管辖是指各公证机构之间受理公证事项的职责划分与权限分工。公证管辖有很强的实务意义。实践中,当事人在需要办理公证事项时,首先要面临的就是向哪一个公证机构提出公证申请的问题,公证管辖方面的规定就是针对这个问题而设立的。同时,为了避免各公证机构之间因管辖权不明对某项公证事项相互争夺和推诿,也有必要对公证管辖进行规定。

  根据公证法的规定,由于各公证机构之间无上下隶属关系,相互地位平等,公证管辖不存在上下级之间在受理公证事项上的纵向分工,即不存在级别管辖,这是公证管辖不同于诉讼管辖的重要之处。由此决定,地域管辖,即各平等的设置于不同地域的公证机构之间在受理公证事项上的横向分工,就成为公证管辖的主要形式。国外对公证的管辖,基本上也采用地域管辖。如日本公证人法规定,公证人执行职务的区域为其所属的法务局或地方法务局的管辖区域。墨西哥公证人法规定,公证人不得在其管辖区域以外执行职务。意大利公证法明确规定,初审法院的管辖区即为公证辖区,等等。公证的地域管辖主要包括五个方面的内容:

  一、公证事项由当事人住所地公证机构管辖

  所谓住所地,是指自然人的户籍所在地,法人或者其他组织的主要办事机构所在地。依据地域管辖原则,申请人户籍地、主要办事机构所在地在哪里,哪里的公证机构对当事人提出的公证申请就有权管辖。

  二、公证事项由经常居住地公证机构管辖

  根据《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》的规定,公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方,为经常居住地。但住院治病的除外。一般来说,公民的住所地与经常居住地是一致的,公民的经常居住地与住所地不一致的,经常居住地视为住所地。公证法既规定住所地同时又规定经常居住地为地域管辖的受理标准,主要是考虑到实践中有很多人的住所地与经常居住地不一致。如内地公民应聘到沿海开放城市工作,但不迁移户口,还有些人根本没有户口或暂时无户口,如现役军人,超生子女,某些出国人员以及已经毕业但尚未落户的大学毕业生,等等。对于上述人员如公证机构让他们回到原户口所在地申办公证既不方便,也不可行,而公证机构也难以进行调查核实。因此,根据这一规定,当事人的住所地(即户籍所在地)与其经常居住地不一致时,由经常居住地的公证机构管辖是恰当的。

  三、由法律行为发生地的公证机构管辖

  即公证事项为法律行为时,法律行为发生地的公证机构有管辖权。法律行为可分为单方的(如遗嘱)、双方的(如合同)、共同的(如设立社团);有偿的(如买卖)和无偿的(如赠与)等。需要证明的法律行为很多,如合同(契约)、委托、遗嘱、财产赠与、房屋买卖、收养关系、财产继承。公证实践中这种行为管辖地一般有三种情况:一是属于单方发生的,如遗嘱、声明等行为,就由该行为发生地的公证机构来管辖;二是属于双方发生的,如收养、解除收养等法律行为,该项公证事项即由收养人或被收养人所在地的公证机构管辖;三是法律行为的发生地涉及两个有管辖权公证机构的管辖,在这种情况下,当事人双方协商一致,向任意一个有管辖权的公证机构提出公证申请,该项法律行为就属于该公证机构管辖。

  四、由法律事实发生地的公证机构管辖

  法律事实系指能够引起法律关系产生、变更和消灭的事实。法律事实可分为两类:一是行为,即以人的意志为转移的法律事实,如订立合同、签署遗嘱等;二是事件,即不以人的转移的法律事件,如出生、死亡、失踪、灾害等事件。法律事实一般由具有法律意义的文书来表示。公证实践中主要是对有法律意义的文书进行证明。这里主要包括学历证书、经历证书、文件的签名、印章属实,文书的副本、草本、节本、抄本、译本、影印本与原本相符等。公证法规定上述此类法律事实公证事项既可由当事人住所地的公证机构管辖也可由法律事实发生地的公证机构管辖,主要是从方便当事人办证的目的出发,充分体现了公证管辖的便民原则,也便于公证职能的行使。#p#分页标题#e#

  根据公证法的规定,当事人根据需要可以向其住所地,经常居住地,法律行为地或事实发生地的公证机构申办公证事项。在管辖受理上,上述四种管辖地是并行的关系,也就是说,一个当人可以根据自己的实际情况,任意选择一个管辖地公证机构提出申请,公证申请人只要向符合上述四种管辖地中的任何一个公证机构提出申请,公证机构均不得予以拒绝或者推诿。公证法在管辖的规定上采取这种并行受理原则主要是考虑当事人申办公证事项的种类有很多,既有国内事项,也有涉外事项,既有经济事项,也有民事事项,如果简单地规定某种公证事项只能向某一管辖地的公证机构管辖,势必大大限制自然人申办公证事项的权利,也不便公证机构办理公证事项。如一自然人住所地在南昌(户籍地),在上海某大学毕业(事实行为地),聘用在深圳某公司工作(经常居住地),该当事人要申办学历公证就可以选择向南昌、上海或深圳的公证机构提出申请。又如一在陕西西安注册的公司在北京与另一公司订立合同,这家公司既可以向西安(法人住所地)的公证机构提出申请,也可以向北京(行为地)的公证机构提出申请。

  五、凡申请办理涉及不动产的公证事项,由不动产所在地的公证机构管辖

  不动产主要是指土地、地上建筑物及其附属物。涉及不动产的公证事项主要是指不动产的转让。不动产的转让包括了不动产的所有权和使用权的转让,例如买卖、赠与、租赁、交换、继等。公证法作上述规定主要是为便于当事人申请公证和公证机构办理公证。值得一提的是,公证法在本条第二款涉及不动产管辖的规定中使用了“应当”两字,这明确表明除了涉及不动产的委托、声明、赠与、遗嘱的公证,其他涉及不动产内容的公证事项一律由不动产所在地的公证机构管辖,即使该公证事项涉及当事人的住所地、经常居住地或者法律行为地、法律事实发生地,当事人也只能选择向该公证事项中的不动产所在地的公证机构申请。

  公证法在本条款中规定申请办理涉及不动产的委托、声明、赠与、遗嘱的公证,也可以适用前款的规定。这条的含义是:如当事人申办的委托、声明、赠与、遗嘱公证中,即使有涉及不动产的内容,该委托、声明、赠与、遗嘱公证除由不动产所在地的公证机构管辖外,也可以由住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地公证机构管辖。公证法之所以如此规定,主要是从方便当事人角度考虑。如一老人离开原住所地去一亲戚家做客,因突发重病卧床不起,这时老人提出需办理一个房屋财产的遗嘱公证,如仅因该遗嘱内容涉及不动产而该房屋又在原老人住所地而拒绝受理,这既违反了公证管辖的便民原则,也不合情理。因此,根据本条的规定,该老人既可以向原房屋所在地的公证机构(不动产所在地)申请办理该房产遗嘱公证,也可以向现居住的亲戚所在地的公证机构(法律行为发生地)申请办理该房产遗嘱公证。

  在涉及财产转移公证管辖上,和《中华人民共和国公证暂行条例》不同的是,公证法没有特别列出一条涉及财产转移公证事项的管辖规定,而仅对涉及不动产内容的公证事项的管辖做出规定。这主要是因为《中华人民共和国公证暂行条例》第十一条中规定的“主要财产所在地”中的“主要财产”一词不属于法律用语,也很不规范,公证人员很难把握和区分什么是主要财产和次要财产。因此公证法没有采纳此规定。

  第二十六条 自然人、法人或者其他组织可以委托他人办理公证,但遗嘱、生存、收养关系等应当由本人办理公证的除外。

  【释义】 本条是对当事人委托代办公证的规定。

  根据此规定,除了但书规定的公证事项外,自然人、法人或者其他组织在申办公证事项时如不能亲自办理,均可以委托他人代为申请办理。《公证程序规则》第十五条规定:“公民、法人申请公证,应当向公证处提出,并填写公证申请表。”申办公证,可由当事人、当事人的法定代表人提出,也可由上述人员委托他人代为提出。受托者必须是完全民事行为能力人。实践中,由于种种原因,如当事人生病住院、在海外学习或工作,或因交通不便利、工作繁忙等,使得一些当事人不能自己亲自前往公证机构提出申请。公证法考虑到现实生活中有相当一部分当事人都存在着上述问题,为了方便当事人申办公证,特做出此项规定。#p#分页标题#e#

  根据《中华人民共和国民法通则》的规定,代理分为法定代理、委托代理和指定代理。本条的代理,仅指委托代理而言。因为本条是对当事人权利的规定,而法定代理或指定代理的确定由法律设定,并非当事人的权利。因此还有部分公证事项也有适用法定代理和指定代理的情况,如父母替儿女、丈夫替妻子申办出生公证、亲属关系公证、学历公证等事项时就属于这种情况。在这种情况下,代理人只要能提供证据证明其与当事人之间的关系(如户口本、结婚证、单位证明等),公证处就可以受理,而无须代理人出具委托书。

  关于公证人员能否代理当事人申办公证的问题,《公证程序规则》第八条第二款规定:“公证人员不得代理当事人在本公证处申办公证。”因为公证人员是公证处的工作人员,如果公证人员接受当事人的委托,代理当事人在其所工作的公证处申请公证,那么在这一具体公证活动中,他就具有双重身份,既代表公证处又代表当事人,这不仅违背了民法通则关于代理活动的一般原则,而且也违背了公证法关于回避的规定。因此,为了维护社会公共利益、当事人的合法权益,以及维护公证机构和公证员的中立地位和良好社会形象,防止公证人员徇私舞弊,保证公证人员秉公执法,在公证人员代理问题上,《公证程序规则》的这一规定同样是适用的。

  关于委托书是否需要办理公证的问题,司法部关于执行《公证程序规则(试行)第九条有关问题的批复》(1991年7月3日司发函字235号)规定居住在国外或港澳台地区的当事人委托国内(内地)代理人申办民事公证事项,代理人应持委托人从国外寄来的委托书信(含电传、电报)到公证处代为申办,该委托书信(含电报、电传)不需办理公证。司法部所修订的《公证程序规则》第九条则对这条批复进行了否定,规定上述情况应当办理委托书公证。公证法对委托书是否需要办理公证的问题没有进行明确的规定。这主要是考虑对于当事人委托申办公证事项时一律要求当事人办理委托书公证,与现行法律有冲突。民法通则第六十五条规定:“民事法律行为的委托代理,可以用书面形式,也可以用口头形式。”也就是说自然人委托办理民事公证事项时,既可以以书面委托书形式申请,也可以口头委托他人申请。因此,公证机构应该根据具体情况考虑决定委托书是否需要办理公证及认证手续,而不应一概而论。

  对于本条中的但书条款,《公证程序规则》第八条第一款规定,与当事人人身有密切关系的公证事项不得进行委托代理。公证法将此规定修改为“自然人、法人或者其他组织可以委托他人办理公证,但遗嘱、生存、收养关系等应当由本人办理公证的除外”。也就是说,当事人可以委托他人代为申办公证事项,但涉及遗嘱、生存、收养等应当由本人亲自办理的公证事项不得委托他人代为办理。公证法之所以将《公证程序规则》中“与当事人人身有密切关系”这一词语删除主要是因为该用语不是很规范,与自然人人身有密切关系的事项很多,且大部分的民事公证事项都与此有关,公证人员要将此作严格区分很难。因此公证法将此规定表述为“由本人办理公证的除外”则更为准确。

  对于必须本人办理的公证事项,公证法列举了遗嘱、生存、收养关系等公证事项,这类的公证事项都是必须由自然人本人亲自实施和亲自申办的行为。在办理遗嘱公证时,公证员必须与立遗嘱人本人进行询问和谈话,以了解和掌握遗嘱人的外在表示与其内在意思是否一致,遗嘱人的身体状况和精神状况,等等。如遗嘱人不能亲自申办公证,公证员就不能把握遗嘱公证事项的真实性,极易在立遗嘱人去世后造成纠纷,以致影响公证的公信力。生存公证一般是在当事人为了领取养老金或退休金等情况下申办的公证事项。生存公证就是证明当事人确实活着,这直接涉及当事人的人身关系和人身权益。在办理这类公证事项时,公证机构如不能直接与当事人见面,也就不能保证该公证事项的真实性,就有可能导致冒名顶替或者活人替死人申请公证的情形出现。办理收养公证时,应要求各方当事人必须亲自到公证机构申办,不得委托他人代理。如果当事人一方中夫妻有一人因故不能到公证处的,可由一方持另一方提交其同意收养或送养的书面材料和公证书到公证机构办理,但收养方、送养方都必须有一人到场。公证法作此规定主要是基于公证机构在办理收养公证时必须核实当事人的行为能力和意思表示,审查各方当事人是否出于自愿,收养目的是正当,送养目的是否明确等,进而保证公证事项的真实性和合法性,以避免错假证的发生。#p#分页标题#e#

  除了公证法列举的遗嘱、生存、收养等应当由本人亲自申办的公证事项外,还有声明、委托、赠与以及遗赠抚养协议等也是属于应当由本人亲自申办公证的事项。《公证程序规则》第八条第一款规定:“当事人、当事人的法定代理人或法定代表人,可以委托代理人申办公证事项,但申办遗嘱、遗赠扶养协议、赠与、认领亲子、收养、解除收养、委托、声明、生存及其他与当事人人身有密切关系的、公证事项除外。”声明是自然人、法人或者其他组织在民事活动中公开的意思表示,公证机构对声明书进行公证就是依法证明声明行为的真实性的活动。其意义就在于通过公证机构证明声明人的意思表示真实,使接受声明书的自然人、法人或者其他组织消除疑虑。公证机构虽然不需要对声明人所表示的意思内容的真实性负责,但必须对该声明人的意思表示行为的真实性负责。为了保证这种意思表示行为的真实性,就必须要求声明人的意思表示当场向公证员进行表示并在公证员的面前,在声明书上亲笔签名。如当事人在申办放弃继承权声明书时就必须亲自向公证员当面做出放弃其本人所应继承遗产的意思表示,并亲自在放弃继承权声明书上签名。

  委托书公证也必须由委托人亲自申办。委托是委托人授权受托人以委托人的名义在授权范围内办理委托事务的法律行为。民法通则第六十三条规定:“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。”委托人因特殊原因不能亲自进行民事活动的,可以委托他人代理,由此而产生的一切权利义务后果均由委托人享有或承担。也就是说,代理人持委托人出具的委托书所实施行为的后果是应该由委托人来承担的,如果公证机构在办理委托书公证时,不能要求委托人亲自到场作意思表示,就难以把握委托内容的真实性,很容易侵害委托人的权益。因此,在办理委托书公证时由本人亲自办理是必须的。委托行为中最多的是依据民法产生的委托合同而形成的委托关系,即一方当事人(受托人)以他方当事人(委托人)的费用和名义,处理所委托事务的协议。这种依据民法委托合同而产生的委托关系,固然是委托行为的主要内容,然而,委托行为并不单纯限于这种民法上的委托关系,还包括依据劳动法、行政法所产生的组织对自己所属机构或工作人员通过授权、委任的形式实施的委托行为。这些委托行为不论以民法的委托形式出现,还是以行政法的授权形式或委任形式出现,都是以当事人对真实意思做出表示的行为。因此在办理公证时都必须由当事人本人亲自办理。

  赠与是指自然人在法律允许的范围内,自愿将自己所有的财产无偿地送给受赠人所有,受赠人予以接受的法律行为。因此,当事人申办赠与公证时,公证机构就必须审查赠与人和受赠人的意思表示是否真实,行为是否合法。否则就难以保证赠与公证的真实性和合法性。

  遗赠扶养协议,是双方当事人以遗赠和扶养两种法律行为互为对应条件达成的协议。遗赠扶养协议虽然是一种合同关系,但同时也是一种形式的遗嘱。因此在办理公证时必须保证体现当事人的意思表示的真实性,也就需要当事人亲自到公证处申办遗赠扶养协议公证。

  综上所述,规定遗嘱、生存、收养、赠与、声明、委托等事项在办理公证时,必须当事人本人亲自办理主要是为了保证公证对象的真实性,这也是公证客观真实原则的具体体现。

  第二十七条 申请办理公证的当事人应当向公证机构如实说明申请公证事项的有关情况。提供真实、合法、充分的证明材料;提的证明材料不充分的。公证机构可以要求补充。

  公证机构受理公证申请后。应当告知当事人申请公证事项的法律意义和可能产生的法律后果,并将告知内容记录存档。

  【释义】 本条是有关当事人提供证据和公证机构告知义务方面的规定。

  本条第一款包括两方面的内容:一是当事人应当向公证机构如实说明申请公证事项的有关情况,提供申办公证所需的证据材料,二是公证机构也可以要求当事人补充办理公证所需的证据材料。#p#分页标题#e#

  当事人是指与公证事项有法律上的利害关系并以自己的名义向公证处提出申请,在公证活动中享有权利和承担义务的自人、法人或者其他组织。当事人一般应符合三个条件:(一)以自己的重要的地位,名义向公证处提出公证申请;(二)与申请公的事项有法律上的利害关系;(三)在公证活动中以自己的名义独立享有权利并承担相应的义务。当事人是公证法律关系的重要主体之一,在公证活动中具有重要的法律地位。值得注意的是,当事人与公证申请人是有区别的。申请人是指向公证处提出具体的公证申请的自然人、法人或者其他组织。因此,申请人有时与当事人就是同一人,但下列情况下的申请人就不能成为当事人:如申请人申请的事项不属于公证业务范围或不属于收到申请的公证处管辖;申请人与申请公证的事项无法律上的利害关系等。

  申请公证提供的证据,是公证机构判明公证对象的真实性、出具公证书的重要依据。公证机构只有掌握了充分确凿的证据,才能保证公证的真实性和合法性。收集证据在公证活动中占有十分重要的地位,具有非常重要的作用。因此,这就要求当事人在填写公证申请表或者与公证人员进行谈话时,必须如实地提供公证证明材料,不得隐瞒和欺骗。

  根据规定,申请公证的证据材料分为:(一)证人证言。是指证人向公证人员提供的能够证明公证事项真实性的陈述。公证活动中的证人是指了解与公证证明事项有关的真实情况的,能够正确表达自己意志的自然人。证人具有相对固定的特点,不能随意选择或代替。不了解与公证证明事项有关的情况或不能正确表达自己意志的人,不能作为公证活动中的证人。(二)书证。是指用文字、符号、图形、图表等证明公证事项真实性的书面材料。书证是人们进行某种活动的客观记录,是公证活动中最常见的一种证据,凡是能证明与公证事项相关情况的书面材料,都可以作为公证活动中的证据。(三)物证。是指以物体的外形、质量、特征、痕迹及所在位置等证明公证事项真实性的物品。物证具有特定性,不能用其他物品代替。有些物证不便于保存,应当及时提取。(四)视听资料。是指以录音、录像磁带所反映的声音、图像,或电子计算机储存的信息资料证明公证事项真实性的物质材料。(五)鉴定结论。是指鉴定部门或人员运用专门知识对与公证事项有关的专门性问题进行分析、研究后所做出的科学的判断结论。鉴定结论仅限于针对特定的事项,由公证机构委托或认可的具有专业技能的部门或人员做出,并应采用书面形式。(六)当事人陈述。是指当事人向公证人员提供的、能够证明公证事项真实情况的陈述。(七)现场勘验笔录。是指公证人员对与公证事项有关的客观状况进行勘验后所制作的书面记录。

  根据公证法的规定,公证机构在审核证据时必须符合三个条件:真实、合法、充分。证据的真实性指的是公证活动中的证据必须是客观存在的事实。也就是说,证据本身必须是真实的,客观存在的,而不是想像的、虚构的、捏造的。公证机构正是通过客观真实的证据,才能正确把握公证事项的真实情况。反之,如果作为认定事实依据的证据是伪造的、虚假的,就会导致错证和假证的出现。因此,每证明一项公证事项,都需对该事项的事实进行调查、核实,查明该事实是否存在,是如何发生的,各事项要素如何,等等。证据的合法性即证据必须符合法律和法规的要求和规定的条件,这包括三个方面的内容:(一)公证主体必须符合有关法律的规定,如《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条第二款规定:“不能正确表达意思的证人,不能作证。”公证机构在办理证人证言公证以及在办理其他事项的公证需要证人提供证言时,就应根据这条法律规定办理。(二)证据的形式具有合法性。证据的形式应当符合法律的要求,必须以法律规定的形式表现出来。如《公证程序规则》第二十九条规定:“遇到专门性的问题,公证处可聘请或委托专业部门、有专业知识的人员进行鉴定、翻译。”因此,在鉴定结论或翻译材料上没有鉴定人、翻译人亲笔签名的材料,不符合形式合法的要求,公证机构不能采纳。同时,法律规定某些事实或者法律行为须用特定形式的证据来证明,就应当使用特定形式的证据。如在当事人申办学历公证时就应出具相关学校出具的毕业证书和学位证书,如果遗失的应该要求当事人申请补发,而不能单凭单位证明来办理。同样当事人申办婚姻状况时应提供结婚证、离婚证;申办房屋买卖合同公证时应提供房屋所有权证等。(三)证据收集的合法性。这主要是指当事人、当事人的委托代理人、公证机构收集当事人提供的证据时应当符合法律法规的要求。如《公证程序规则》第二十六条规定“公证人员外出调查,除调取书证外,应由两名公证人员共同进行。特殊情况只能由一名公证人员进行调查,应有一名见证人在场,见证人应在笔录上签名”。因此凡违反上述规定而调取的证据就不具有合法性,不能作为办理公证的依据。又如《公证程序规则》第十条规定,公证人员是本公证事项的事人或当事人的近亲属,与本公证事项有其他关系,可能影响正确办证的,应当自行回避。因此,公证人员办理公证属于上述情形的,就应该自行回避,否则所办的公证文书就会因违反合法性原则而无效。#p#分页标题#e#

  证据的提供必须充分,是指出具公证书所依据的事项必须有足够的证据予以证明。证据的充分要求公证事项中的各事实都能够得到证明,且各证据之间能够互相印证,不互相冲突、矛盾者相互脱节,形成一个完整的证据链。如在继承权公证中,当事提供被继承人与配偶只有三名子女,而公证员在对一子女的单位档案调查时又发现被继承人还有一名收养的女儿。因此,这种不能互相印证的证据就不能作为公证证据来使用。又如某公证处在办理一项趸船买卖协议公证中,卖方是某大型沙厂,但卖方提供的船舶所有权登记证上的所有权人名称却为某地区航运公司,两者无任何关联,该公证事项卷宗谈话笔录中反映的又是该船为四个自然人所有,这种前后不一、互相矛盾的证据材料无法形成一个完整的证据链,不能直接作为公证证据使用。

  当事人应主动向公证机构提供证据是法律规定的当事人的举证义务。根据本条规定,公证机构对当事人提供的证据不充分不完备的,也可以要求当事人作补充和说明。公证机构认为当事人提供的证据材料不完备,是指当事人所提供的证据材料尚不足以证明公证对象真实、合法。例如,办理房屋拆迁证据保全公证,当事人提供了法人资格和法定代表人的身份证明,被委托拆迁人提交的房屋拆迁资格证书和房屋拆迁主管部门核发的拆迁许可证明,但对拆除有产权纠纷的房屋,申请人未提交县级以上人民政府拆迁主管部门批准的补偿安置方案的证明,则公证机构就应及时通知当事人提供。

  本条第二款的规定是一条告知条款,是一条非常重要的条款,将公证机构的告知义务列一专条是公证法的一大特色,也是公证机构多年公证实践的经验总结。

  公证员有向当事人告知的法定义务,这也是当事人知情权的体现,不告知就违反了法定程序。公证员违反告知义务,轻则会引起当事人对公证书效力的质疑,重则引起当事人与当事人间、当事人与利害关系人间、当事人与公证机构间的纠纷,影响当事人的权益和公证机构的声誉。因此,公证员履行告知义务不仅是一个法律服务人员的义务,也是公证预防纠纷的直接体现,更是公证员维护公证文书的法律效力,避免责任风险的重要举措。

  公证机构履行告知义务通常有两种情况。一种是法律法规和办证规则规定必须履行的告知义务,另一种是公证员作为一名法律专业人员在当事人申办某项公证事项时,应该清楚地知道在办理该公证事项时有可能发生的法律后果以及所产生的法律意义并及时提示当事人知晓上述内容,以避免给当事人造成不必要的损失和不良后果。例如,某双方当事人因借款利息纠纷,借款方拒收还款方的还款,因此还款方将上述还款额提存到公证处。但公证处在办理时并未根据司法部《提存公证规则》的规定向还款方履行规定的告知义务,后在法院判定该提存无效后,还款方则以公证处违反该规则的告知规定为由将公证处告上法庭并要求赔偿。本条同时规定公证机构在向当事人履行告知义务后还应将告知内容记录存档,而不是仅仅进行口头告示,这也是非常重要的一点。

  第二十八条 公证机构办理公证。应当根据不同公证事项的办证规则。分别审查下列事项:

  (一)当事人的身份、申请办理该项公证的资格以及相应的权利;

  (二)提供的文书内容是否完备,含义是否清晰,签名、印鉴是否齐全;

  (三)提供的证明材料是否真实、合法、充分;

  (四)申请公证的事项是否真实、合法。

  【释义】 本条是对公证机构审查事项的规定。

  根据本条规定,公证机构在受理公证申请后,应重点审查四个方面的内容。

  一、审查当事人的身份、申请办理该项公证的资格以及相应的权利审查当事人的身份,是指审查并核对当事人的身份证明材料,如身份证,户口簿、工作证、学生证、离退休证、护照、单位介绍信、法定代表人证书等,其目的在于防止假冒和欺骗行为的出现。审查当事人的资格,是指审查当事人是否具有与申办公证事项有关的权利,以确定其是否能作为当事人。这方面的审查主要是审核当事人的民事行为能力状况,并审查无民事行为能力人和限制民事行为能力人的法定代理人的资格是否合法,当事人的委托代理人的资格是否合法,是否有委托证明等。审查当事人是否具有相应的权利,是指审查当事人是否具有申办公证所需的民事、经济或其他实体权利。若当事人不享有相应权利,公证机构则不能予以公证。如申办房屋买卖合同公证,出卖方应拥有对房屋的所有权;又如申办继承权公证,当事人应依法或依遗嘱享有继承权且依法未丧失继承权。#p#分页标题#e#

  二、审查当事人提供的文书内容是否完备、含义是否清晰,签名、印鉴是否齐全

  这是特别针对公证对象为法律文书时的要求,即需要公证的文书一般应为正式的法律文书,其内容不仅应真实、合法,还应十分完善,不得有遗漏和互相矛盾之处,同时遣词造句也应十分准确,以免产生歧义而引发争议。这也是公证员作为一名法律专业人员的职责所在。如对债权文书而言,其内容一般要包括:明确的债权人和债务人,明确的履行标的,明确的数额和履行期限,债的内容必须符合有关法律规定等。对于不完备的文书,公证员应当要求当事人予以更正和补充,直至符合法律的要求。当事人拒绝更正的,应在笔录中予以注明。审查签名、印鉴是否齐全,是指公证机构应帮助当事人检查应签名、盖章的文书上是否有有关单位、人员的签名、盖章,有无遗漏,以免造成公证文书的无效。

  三、审查当事人提供的证明材料是否真实、合法、充分

  公证机构对当事人提供的各种证明材料都要审查其是否真实,是否充分。如出生公证的办理须提供出生证、户籍材料等,继承权公证的办理须提供遗产证明、死亡证明、结婚证明、亲属关系证明、放弃继承权声明,等等。公证处应根据具体的公证事项和规则的要求,确定当事人应提供的证明材料,不能“一刀切”。公证机构还应审查当事人提供的有关证明材料是否充分,是否足以证明公证对象的真实性和合法性。

  四、审查申请公证的事项是否真实、合法

  审查申请公证的事项是否真实、合法,是指审查公证证明对象的真实性、合法性。需要公证的事项必须是真实的、客观存在的而不是虚假的、伪造的。在公证对象真实性的把握上,有的公证事项公证员一般能对公证员本人亲眼目睹,亲耳聆听,亲身经历的事项办理公证。如合同上的签署,遗嘱、声明上的签名只能在公证员面前进行,放弃继承权的意思表示只能当面向公证员表示,现场监督只能由公证员亲自在场才能予以公证,等等。而有的公证事项,公证员要通过认真的核实,细致的调查,进行必要专门鉴定并结合其他证据综合进行判断才能确定该公证事项的真实性,而不能当事人提供什么就证明什么。对有疑问的公证事项在未证实的情形下不能草率出证。同时,申请公证的事项还必须是合法的和符合社会公共利益的。公证人员应熟悉并掌握办理公证所应具备的法律知识,熟练运用法律、法规和各类办证规则对所申办的公证事项进行审查并准确判断该公证事项的合法性。对违反合同法订立的合同、契约,对违反婚姻法所确立的婚姻关系,对违反继承法所立的遗嘱以及某些当事人恶意串通,以合法形式掩盖非法目的的行为,公证机构都不得予以办理。

  对公证对象的真实性和合法性如何进行审查,审查至何种程度,公证界历来存在两种不同观点。一种观点认为,我国只能实行实质审查原则,因为公证是行使国家司法权的一种证明行为,它不同于律师见证和其他民间的证明行为,实质审查是公证区别于其他私证的关键之处。另一种观点则认为,我国应当实行实质审查与形式审查相结合的原则,认为公证员在办理公证时,应根据不同的公证事项、当事人不同的要求和公证员所应承担的责任来考虑采取何种审查方式。从各国的公证实践来看,大陆法系国家的公证制度,多将公证业务分为公证与认证两种形式,而英美法系国家乃至我国香港地区则只要求进行形式审查,即只办理认证业务。我国的公证机构将公证、认证统称为公证,但在具体办证方式上也有直接公证与间接公证之分。如《公证程序规则》第三十四条将关于公证文书上的签名、印鉴公证和文书的文本相符公证的公证条件规定为文书上的签名、印鉴准确属实,文本内容与原本完全一致,而对其内容是否真实、合法并未作硬性规定。司法部《关于(关于如何为经我驻外使领馆认证的外国公证书办理公证的请示)的复函》规定,对经我驻外使领馆认证而无中文译文的外国公证书,公证处可以办理中文译本与外文原本内容相符公证,但应当明确此类译文公证不具有证明外国公证书真实性及内容符合我国法律的效力。上述这些规定,从某种意义上体现了我国公证实行实质审查与形式审查相结合的公证审查原则。#p#分页标题#e#

  公证法对实质审查和形式审查,并没有明确的界定。通常认为,实质审查即实体性审查,即对公证事项内容的真实性和合法性予以证明,如在办理一项公证事项中必须首先对申请人的主体资格、公证事项和相关材料的真假有效性、来源的合法性、当事人的民事行为能力意思表示的真实性等予以充分、认真、全面的审查。其次,需要审查当事人申请之事项是否与申请人权益有关,取得证据的方式必须合理、得当、合法。再次,对于申办的公证事项确定是否与我国的法律、法规政策相违背,等等。因此这种审查也称为全面性审查。经实质审查办理的公证文书一般不附相应的证据材料,特殊情况必须附证据材料的,也应附于公证证词之后。这实质性公证证明是一种直接证明的方式,公证员因此所应承担的责任也较大。形式审查是一种间接性公证证明所采用的审查方式,即公证书证明的是文件、文书、表格上的签名、印章的真实性及影印本与原本一致等。这种方式一般只证明签名、印章的真实性,原则上公证机构对文书的内容是否真实、合法不负实质审查责任,文件、文书等载体的真实性、合法性应由出具该文件、文书的主体负责。两种审查方式的不同也导致了公证证明方式的不同以及公证员所承担的责任的不同。究竟采取何种审查方式,公证员应根据公证事项的性质、当事人的要求和办证惯例来决定。总的原则应该是,当事人申请什么,公证机构就证明什么,公证书证明什么,公证员就应对其所证明的内容负责。拿存款公证的办理来说,如当事人要求公证书以直接公证(实体公证)的证明方式出具,则公证员就应按实质审查的原则进行审查,公证书中就应写明该当事人在某银行的存款数额并对该存款事实的真实性负责;如当事人仅要求公证书以间接公证的证明方式出具,则公证员就可以按形式审查的原则对该存款证明书上的签名和银行印鉴的真实性进行审查并负责,而至于该当事人是否在该银行有这笔存款不负审查之责。公证形式审查与实质审查原则是我国公证改革中的一项重要内容,涉及公证体制、公证职能、公证证明方式、公证责任和赔偿等方方面面,对此公证法未作详细界定,可在经验成熟后由司法行政部门以部门规章的形式加以规定。

  第二十九条 公证机构对申请公证的事项以及当事人提供的证明材料。按照有关办证规则需要核实或者对其有疑义的。应当进行核实,或者委托异地公证机构代为核实。有关单位或者个人应当依法予以协助。

  【释义】 本条是关于公证机构核实权的规定。

  一、公证机构有核实权

  真实合法原则是公证的一个重要原则,也是诚信原则在公证中的体现和要求。当事人有举证责任,但有时当事人提供的材料真假难辨,仅仅利用当事人提供的证明材料无法审核是否属实故需要公证机构向有关单位或个人了解情况,获取第一手资料,从而审核申请公证的事项及证明材料的真伪。如在房改房转让公证时,由于房改房转让比较特殊,需要经过房改房主管部门的批准,在目前房改房转让公证中已经出现很多伪造房改房主管部门印章及其他证明材料的情形,在办证过程中必须核实房改房主管部门批准文件的真伪。再如涉及银行存款的继承,对于继承的数额也需要向银行核实。近年来,假材料、假证件泛滥,给公证执业带来了挑战。为了保证公证质量,实现公证的公正,本法赋予了公证机构核实权。

  1982年颁布的《中华人民共和国公证暂行条例》规定的是公证机构享有调查权。在立法过程中,对于规定公证机构享有调查权还是核实权,争议较大。有委员建议规定,“公证处对当事人提供的证明,认为不完备或者有疑义时,有权通知当事人作必要的补充或者向有关单位、个人调查,索取有关证件和材料。有关单位、个人有义务给予协助”。考虑到调查权是法律赋予司法机关的一项权利,涉及自然人、法人的人身权、财产权,公证机构并非国家机关,不宜赋予其调查权,因此本条规定公证机构只享有核实权,核实中需要有关单位和个人配合的,有关单位和个人应当依照法律、法规的有关规定予以协助。#p#分页标题#e#

  二、公证机构核实权的行使

  (一)公证机构应当进行核实的两种情形。本法规定了在两种情形下公证机构必须进行核实:一是按照有关办证规则需要核实的,二是公证机构对当事人申请公证的事项或提交的证明材料有疑义的。上述两种情形出现时,核实既是公证机构的权利也是公证机构的义务。公证机构进行核实不以当事人的申请为必要,而是依法主动进行核实。对于第一种情形,以具体的办证规则规定为准。第二种情形是在公证机构对当事人提交的证明材料有疑义时,这就要求公证人员在办案过程中,必须认真审查当事人提交的证明材料,发现证明材料有无矛盾或者其他有疑义的情形。

  (二)实施核实行为的主体。核实的主体可以是承办公证事项的公证机构,也可以是由该公证机构委托代为核实的异地公证机构。在委托异地公证机构代为核实时,承办公证事项的公证机与接受委托的公证机构必须按照法律规定,办理委托手续。委托调查核实,必须明确委托事项。受委托的公证处根据办证需要可以主动补充调查内容。受委托的公证机构收到委托调查函后,应在一定期限内完成调查。因故不能完成的,应在上述期限内函告委托调查的公证机构。

  三、有关单位或者个人在公证机构行使核实权时应当依法予以协助

  公证法在赋予公证机构核实权的同时,也相应地规定了有关单位或个人依法予以协助的义务。所谓“依法予以协助”是指依照本法以及其他法律、法规的规定进行协助,配合公证机构核实相应的证明材料。在公证机构依法行使核实权时,有关单位或个人不得无理拒绝。但该义务的履行也不是无条件的,其前提是公证机构核实权的行使必须是“依法”进行的,即按照法定程序和要求行使权利,防止和杜绝公证人员假公济私、滥用职权。公证人员为核实相关事项而进行调查时,应当向有关单位或者个人出示工作证件及其所在公证机构出具的函件。此外,为核实而进行调查时应遵守司法部2002年6月18日颁布的《公证程序规则》的规定,公证人员应当通过询问证人,调取书证、物证、视听资料、现场勘验、进行鉴定等方式,认真收集证据。公证人员询问有关证人时,应告其权利、义务、法律责任和注意事项,并制作谈话笔录。笔录应记明:谈话日期、地点、询问人、记录人、被询问人的姓名、性别、出生日期、住址、单位、证件名称及编号、联系电话及邮政编码、谈话内容等。笔录应交被询问人核对并签名;确实不能签名者,可由本人盖章或按手印。笔录中修改处须由被询问人盖章或按手印。公证人员外出调查,除调取书证外,应由两名公证人员共同进行。特殊情况只能由一名公证人员进行调查的,应有一名见证人在场,见证人应在笔录上签名。公证人员从有关单位摘抄的档案或其他书面证据材料,应交提供材料的单位核对并盖章。涉及鉴定的,公证机构应委托有鉴定权的机构进行鉴定。

  第三十条 公证机构经审查。认为申请提供的证明材料真实、合法、充分,申请公证的事项真实、合法的,应当自受理证申请之日起十五个工作日内向当事人出具公证书。但是,因不可抗力、补充证明材料或者需要核实有关情况的,所需时间不计算在期限内。

  【释义】 本条是关于公证机构出具公证书的条件及期限的规定。

  一、出证条件

  公证机构受理当事人的申请并经审查后必须做出出具公证书或者不予办理公证的决定。出具公证书与不予办理公证是确保公证职能发挥的关键。公证是国家证明权的运用,公证书具有极强的法律效力,公证书一旦出具,将对利害关系人的权益、当事人间的法律关系产生重大影响,公证书的质量还影响着公证机构的形象以及国家证明权的严肃性。立法中必须明确公证书的出具条件,才能使得公证机构的办证过程中有章可循,才能使公证机构的公证活动规范有序,最终使公证质量得以保障。#p#分页标题#e#

  关于出证条件,概括而言,有以下两点:(一)申请公证的事项真实、合法;(二)申请人提供的证明材料真实、合法、充分。“真实”即符合客观事实,“合法”,即合乎现行法律规定。“充分”是指申请人提供的证明材料足以证明某一事实。在审查申请公证事项的真实性时,不仅要审查证明材料的真实性,还要将相关证据联系起来,看其能否组成证据锁链,能否充分证明某一事实,从而证明申请公证事项的真实性。在审查申请事项的合法性时,不能仅仅局限于公证法的规定,必须结合民商实体法等法律法规,综合运用法律知识进行判断。

  司法部2002年6月18日颁布的《公证程序规则》对以下几类。公证事项的出证条件做出了具体规定:

  (一)法律行为(如签订合同、设立遗嘱、继承遗产、收养子女、提存等)公证应符合下列条件:(1)行为人具有相应的民事行为能力;(2)意思表示真实;(3)行为的内容和形式不违反法律、法规、规章和社会公共利益。

  (二)有法律意义的事实或文书公证,应符合下列条件:(1)该事实或文书对当事人具有法律上的利害关系;(2)该事实或文书真实无误;(3)事实或文书的内容不违反法律法规。

  (三)文书上的签名、印鉴公证,其签名、印鉴应当准确属实;文书的文本公证,其文本内容应当与原本完全一致。

  (四)赋予债权文书具有强制执行效力的公证应当符合下列条件:(1)债权文书经过公证证明;(2)债权文书以给付一定货币物品或有价证券为内容;(3)债权文书中载明债务人不履行义务不完全履行义务时应受强制执行的意思表示。

  二、办证期限

  安全和便捷是现代社会交易的两大价值取向,为适应现代社会交易便捷性的需要,必须提高办证效率,本条对办证的期限及期限的计算方法做出了规定。

  (一)办证期限为“十五个工作日”。“十五个工作日”即按我国法律规定十五个正常工作的日子,而法定休息日及法定节假日则不计算在内。在1982年颁布的《中华人民共和国公证暂行条例》中对此未作规定。司法部2002年6月18日颁布的《公证程序规则》第四十四条规定,“公证处应及时办理各类公证事务。公证事项应从受理之日起一个月内办结。重大复杂的、当事人举证不足的或者需委托调查的公证事项,经公证处主任或副主任批准,可适当延长,但最长不得超过六个月。延期的原因应告知当事人。因不可抗力事件致使公证处无法工作的期间,不计人上述期限”。《公证程序规则》与本法的立法精神相一致,但是在具体规定上则不相同。本法规定一般情况下办证期限为十五个工作日,《公证程序规则》则规定为一个月。在立法过程中,还有委员提出,“目前大多数的公证机构都承诺七个工作日就可以出具公证书,所以建议把十五个工作日修改为七个工作日”。本法综合考虑目前办证的实际情况,将办证期限规定为十五个工作日。

  (二)办证期限的计算方法。办证期限自受理公证申请之日起至出具公证书之日止,但不可抗力、补充证明材料或者需要核实有关情况的,所需时间不计算在期限内。“受理公证申请之日”是指公证机构经初步审查认为当事人的申请符合受理条件而接受公证申请的日期。受理后公证机构应发给公证申请人受理通知书。“出具公证书之日”即公证书上的落款的日期。一般情况下,办证期限为从受理公证申请之日起至出具公证书之日止十五个工作日。要注意的是本条但书的规定,三种情况发生时所需时间不计算在内。

  1.不可抗力所需时间不计算在内。不可抗力在民法上是一问题。对于公证而言,如果发生不可抗力使公证活动客观上无法进行,则不可抗力持续的时间不应计算在期限内。但是对于不可抗力的理解在学界存在争议,主要有三种学说:(1)主观说,主张以当事人的预见能力和抗御能力作为判断标准,凡属当事人虽尽最大注意仍不能防止其发生的事态为不可抗力。法国、德国一些学者持这种主张。(2)客观说,主张以事件的性质及外部特征为标准,凡属于一般人无法防御的重大的外来力量,为不可抗力。英美法理论对不可抗力一般持客观说,认为其是一种自然的和不可避免的必然性,是不可抗拒的强制或强迫,是能量极大的力量。(3)折中说,主张兼采主客观标准,凡属基于外来因素而发生的,当事人以最大谨慎和最大的努力仍不能防止的事件为不可抗力。折中说既考虑加害人的主观方面,又考虑了客观事件的性质特征,为法官处理具体案件提供了较多参照物,既科学又具有操作性。我国民法对不可抗力采折中说,见民法通则第一百五十三条规定:“本法所称‘不可抗力’,是指不能预见,不能避免并不能克服的客观情况。”根据折中说,不可抗力有以下四个特征:(1)不可预见性。指以当事人的主观认识能力,对某一事件的发生不可预见。(2)不能避免性。指当事人尽了最大努力,采取了一切可采取的措施预防,仍然不能避免。(3)不能克服性。客观情况发生后,当事人尽了最大努力,采取了一切可采取的措施仍不能克服。(4)客观性。指不可抗力为独立于人的行为之外的客观情况。构成不可抗力,上述特征缺一不可。常见的不可抗力有自然原因的不可抗力,如地震、台风、洪水、海啸等,除此之外,还有社会原因的不可抗力,如战争、武装冲突等。需要注意的是,人类社会的科学技术是不断进步和提高的,认知能力也在不断地提高,以前不能预见、不能避免或不可克服的客观情况在现在或将来可能成为可以预见、可以避免或可以克服的客观情况,对不可抗力的理解应因时而异。#p#分页标题#e#

  2.补充证明材料所需时间不计算在内。当事人提交公证申请并经受理后,证明材料不一定齐全,可能需要当事人补充,补充证明材料的时间不计算在期限内。

  3.需要核实有关情况的时间不计算在期限内。在本法第二十九条规定的情况发生时,需要公证机构核实当事人提交的证明材料。此时,由于事实还不清楚、证据还不充分,不符合出证条件,不能出具公证书。

  第三十一条 有下列情形之一的,公证机构不予办理公证:

  (一)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有监护人代理申请办理公证的;

  (二)当事人与申请公证的事项没有利害关系的;

  (三)申请公证的事项属专业技术鉴定、评估事项的;

  (四)当事人之间对申请公证的事项有争议的;

  (五)当事人虚构、隐瞒事实,或者提供虚假证明材料的;

  (六)当事人提供的证明材料不充分或者拒绝补充证明材料的;

  (七)申请公证的事项不真实、不合法的;

  (八)申请公证的事项违背社会公德的;

  (九)当事人拒绝按照规定支付公证费的。

  【释义】 本条是关于公证机构不予办理公证(以下简称拒证)的规定。

  一、公证机构有权拒证

  随着社会的发展,人们的法律意识逐渐增强。越来越多的人意识到公证这一法律手段的重要性,并开始运用公证来维护自己的合法权益。与此同时,也有一些人滥用公证,出现了一些违背社会公德甚至违法的申请公证事项。因此,为了保障公证证明权的正当、有效实施,防止公证申请权的滥用,维护社会秩序,规范公证行为,确保公证职能的实现,本条赋予了公证机构拒证的权利。

  二、拒证的具体情形

  在赋予公证机构拒证权的同时,本法又明确规定何种情形下公证机构应当拒证,厘清出证与拒证的界限,这样一方面便于公证机构操作,另一方面也可以防止拒证权的滥用。本条采用列举的方式规定了拒证的九种具体情形:

  (一)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有监护人代理申请办理公证的不予办理公证。根据民法通则的规定,年满18周岁的公民为完全民事行为能力人,16周岁以上不满18周岁但以自己的劳动收入为主要生活来源的视为完全民事行为能力人;不满10周岁的未成年人以及不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人;10周岁以上的未成年人以及不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人。“监护人”是指对未成年人或精神病人的人身、财产利益进行保护并对其行为进行监督的人。未成年人的父母是其监护人,未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的,则由有监护能力的下列人员担任:祖父母、外祖父母、兄姐、关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任的经未成年人的父母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人的监护人则由下列人员担任:配偶、父母、成年子女、其他近亲属、关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任的经精神病人所在单位或者精神病人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。由于限制民事行为能力人和无民事行为能力人或心智未完全成熟或精神健康状况有缺陷,还不完全具备辨认自己行为的能力。按照民法通则的规定,与其年龄、智力或精神健康状况不相符的法律活动应由其法定代理人代理。基于公证是一项重要的法律活动,需要申请公证的人对其申请行为的法律意义及法律后果具有足够的辨认能力,因此无民事行为能力人或者限制民事行为能力人申请办理公证必须由监护人代理,否则应予以拒证。本规定较《合同法》要严,排除了法定代理人对限制民事行为能力人的同意或追认行为。

  (二)当事人与申请公证的事项没有利害关系的不予办理公证。按照《现代汉语词典》(商务印书馆1996年版)的解释,“利害” 指利益和损害。损害其实是指利益的减少。“利害关系”的实质是利益关系。在法律上,利害关系是指某一法律事实会导致主体权利(或义务)的增加与减少的关系。在公证法中,则是指某一公证事项会导致相关主体权利(或义务)的增加与减少的关系。如合同公证中合同当事人与申请公证事项——合同有利害关系,因为合同的内容涉及双方的权利与义务,而合同对其权利义务没有任何影响的其他人则与合同这一公证事项没有利害关系。如果当事人与所申请的公证事项没有利害关系则不能成为当事人,其申请的公证事项应予以拒证。#p#分页标题#e#

  (三)申请公证的事项属专业技术鉴定、评估事项的不予办理公证。本法已对公证机构的业务管辖范围予以列举,公证机构只能在公证的业务管辖范围内办理公证。专业技术鉴定、评估事项,如医疗事故鉴定事项、房地产评估事项等,需要运用相应的专业技术进行鉴定、评估,不属于公证的业务管辖范围,应予以拒证。

  (四)当事人之间对申请公证的事项有争议的不予办理公证。当事人之间对申请公证的事项有争议是指当事人对所申请公证的事项意见不一致。如当事人申请办理合同、公司章程公证时,如果对合同条款或公司章程的条款尚未达成一致,仍处于协商的过程中,或者虽达成协议但对条款理解有歧义,都属于对申请公证的事项有争议。此外,在申请财产赠与公证时,如果财产为共有财产,而共有人对赠与意见不一致的,也属于对所申请公证的事项有争议。若当事人之间就所申请公证的事项有争议,证明对象尚不确定,公证机构无法办理公证。

  (五)当事人虚构、隐瞒事实;或者提供虚假证明材料的不予办理公证。公证要证明民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性,必须以当事人提供的真实的、合法的、充分的证据为依据,提供真实合法充分的证据是当事人的法定义务,当事人虚构、隐瞒事实或者提供虚假证明材料是对这一义务的严重违反,因此,当事人应当承担由此造成的不利后果,即被公证机构拒证。

  (六)当事人提供的证明材料不充分或者拒绝补充证明材料的不予办理公证。公证证明活动必须以事实为依据,事实是证据证明的事实,证据必须真实、合法、充分,当证据不足时,当事人需要补充证明材料,如果不能补充证明材料或拒绝补充证明材料,则事实处于真假难辨状态,不符合真实合法的要求,故应予以拒证。

  (七)申请公证的事项不真实、不合法的不予办理公证。申请公证的事项真实、合法是出具公证书的基本条件,对于不合法或不真实的公证事项应予以拒证。

  (八)申请公证的事项违背社会公德的不予办理公证。所谓社会公德,是指社会的公共道德,它与一个国家的文化传统有一定的联系。目前,在公证实践中已经出现名目繁多的违背社会公序良俗的申请公证事项。公证机构在办证时应结合我国的文化价值及法律规定进行判断,对于违背社会公德的应予以拒证。

  (九)当事人拒绝按照规定支付公证费的不予办理公证。办理公证需要支付公证费,对于符合法律援助条件的自然人申请办理法律、行政法规规定应当公证的事项,减半缴纳或者免缴公证费。当事人拒绝按照规定支付公证费的不予以办理公证。

  第三十二条 公证书应当按照国务院司法行政部门规定的格式制作,由公证员签名或者加盖签名章并加盖公证机构印章。公证书自出具之日起生效。

  公证书应当使用全国通用的文字;在民族自治地方,根据当事人的要求,可以制作当地通用的民族文字文本。

  【释义】 本条是关于公证书形式要件的规定。

  公证书是公证机构根据当事人的申请,按照规定程序和格式所出具的、证明相关民事法律行为,有法律意义的事实和文书的真实性、合法性的证明文书。

  公证机构通过出具公证书来对民事法律行为,有法律意义的事实和文书的真实性、合法性进行评价、证明,从而为民商事活动的顺利进行提供保障,因此公证效力即具体体现为公证书的效力,公证书出具是公证活动的最后一道程序。

  公证书要具有法定效力,不但其内容要真实、合法,而且须具备法定的形式要件,在体现国家法律尊严的同时保障其文书质量。本条从公证书格式、落款、出具时间、文字等方面规定了其应具备的形式要件。

  一、公证书应当按照国务院司法行政部门规定的格式制作

  这里的“格式”指的是公证书的书写格式。作为一种有特定证明效力的法律文书,公证书格式历来是作为公证证明方式的具体承载而在各国公证制度的构建中占有重要位置,其具体体现便是书写格式的规范化。在我国,公证文书的规范化一直受到充分的重视,早在20世纪50年代我国公证制度的初建时期,司法部即于1956年总结各地经验,第一次制定了统一的公证文书格式,计有公证书格式和公证登记簿格式共13种。80年代公证制度恢复重建,陆续颁布的《中华人民共和国公证暂行条例》、《公证程序规则》等都明确规定须按照司法部规定或批准的格式制作公证书。司法部在1981年公证工作刚刚恢复之际又颁发了《公证书试行格式》,计有24式,后又陆续制定了提存、招投标、票据拒绝证书、强制执行等公证书格式。1992年下半年,司法部对公证书格式进行了大规模的修订,拟就了公证书格式共计59式106种。2000年后,为推进公证证明方式的改革,司法部又一次从公证书格式的规范、改革人手,陆续推出了现场监督、保全证据、合同(协议)、强制执行与继承等要素式公证书格式试行范本。公证书格式的改革,大大促进了公证文书的规范化,并对公证事业的发展产生了积极的推动作用。#p#分页标题#e#

  目前,我国公证活动中使用的公证书格式分为定式公证书格式与要素式公证书格式。司法部1981年制定的24式、1992年制定的56式公证书格式都属于定式公证书格式。

  《公证程序规则》第三十八条规定公证书应包括以下内容:“公证书编号、当事人的基本情况、公证证词、承办公证员的签名(签名章)、公证处印章和钢印、出证日期。”定式公证书格式与要素式公证书格式均设计了含有上述内容的基本结构,二者的不同主要在公证证词部分。定式公证书格式固定化,使用时主要对涉及的当事人名称、时间、地点及引用的相关法律条款进行填充,其他证词内容基本不做变化,信息容纳量小,较为适合简单或批量化公证事项的证明。要素式公证书格式则针对公证事项的不同法律特性规定了其公证证词应包含的各项必备要素与选择要素,具体内容则需公证员根据办证的实际情况充分撰写,能够比较充分地满足对复杂公证事项的证明需求。下面所引“式一”为定式合同公证书格式,“式二”为要素式合同公证书通用格式,其不同的特质一目了然。

  式一:定式合同公证书通用格式

  ××合同公证书

  ( )××字第××号

  兹证明××××(单位全称)的法定代表人(或法定代表人的代理人)×××与××××(单位全称)的法定代表人(或法定代表人的代理人)×××于××××年×月×日,在××(签约地点或本公证处),在我的面前,签订了前面的《××××合同》。

  经查,上述双方当事人的签约行为符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条的规定;合同上双方当事人的签名、印鉴属实;合同内容符合《中华人民共和国××××法》的规定。

  中华人民共和国××省××市(县)公证处

  公证员 (签名)

  ××××年×月×日

  式二:要素式合同公证书通用格式

  公证书

  ( )××字第××号

  申请人:甲(基本情况)

  乙(基本情况)

  丙(基本情况)

  公证事项:××合同(协议)

  证词内容:

  一、必备要素

  1.申请人全称或姓名、申请日期及申请事项。

  2.公证处审查(查明)的事实。包括:

  (1)当事人的身份、资格及签订合同的民事权利能力和行为能力;

  (2)代理人的身份及代理权限;

  (3)担保人的身份、资格及担保能力;

  (4)当事人签订合同的意思表示是否真实,是否对合同的主要条款取得了一致意见;

  (5)合同条款是否完备,内容是否明确、具体;

  (6)是否履行了法律规定的批准或许可手续。

  3 公证结论:

  (1)当事人签订合同的日期、地点、方式等;

  (2)当事人签订合同(协议)行为的合法性;

  (3)合同(协议)内容的合法性。

  (4)当事人在合同(协议)上的签字、盖章的真实性。

  二、选择要素

  1.合同的标的物的权属情况及相关权利人的意思表示。

  2.当事人对合同内容的重要解释或说明。

  3.当事人是否了解了合同的全部内容。

  4.合同生效日及条件等。

  5.公证员认为需要说明的其他事实或情节。

  6.附件。

  中华人民共和国××省××市(县)公证处

  公证员 (签名)

  ××××年×月×日#p#分页标题#e#

  二、公证书“由公证员签名或加盖签名章并加盖公证机构印章”这一要件的规定明确了公证机构依法行使公证权的形式标志。凡公证机构履行公证职权,须按照该条的规定由公证员和公证机构在公证书上签名或用印,否则其文书不产生公证效力。公证员签名章是公证员的职务印章,即公证员依法履行公证职务,制作公证文书所使用的本人名章,具有替代公证员签名的效用。1997年1月2日司法部颁发了《司法部公证司关于进一步认真做好办理涉外业务公证处印章及公证员签名章备案工作的通知》,对公证员签名章形状、尺寸、制作管理、变更和注销进行了规范。公证员签名章为长方形,上刻公证员姓名,使用前须经主管司法行政机关备案,办理涉外公证业务的公证员签名章还须报司法部和外交部备案。

  公证机构印章是指公证机构的法定印章,即办理公证事务、行政事务和其他公务所使用的机构公章。在公证事务中公证机构使用法定印章须同时满足在公证书上与公证员签名章配套使用的形式要求,而在行政事务和其他公务中则只需符合一般法人主体用印的要求即可。1980年1月3日,司法部下发了《关于律师协会、法律顾问处、公证处印章制作的通知》,规定公证处印章所刊名称应为本机构的法定名称,并对其制作、形状、尺寸、字体及内容排列和印章的保管、更换、销毁做了明确规定。根据规定,公证处印章要报主管机关备案,办理涉外公证业务的公证处印章也必须报司法部和外交部备案。

  三、公证书自出具之日起生效

  公证书的出具标志着公证活动的完成,因此公证效力的产生始自公证书的出具之日。

  《公证程序规则》第三十六条、第四十条、第五十一条分别对公证书的出具之日做了如下规定:(一)除法律另有规定的外,公证书的出具均应经过审批程序,须经审批的公证书,审批人的批准日期即为出证日期。(二)两项特别规定:(1)主办公证员承办的不审批的公证事项,主办公证员签发公证书稿的日期即为该类公证书的出具日期。2000年3月,为进一步推进公证工作方式的改革,司法部下发了《关于进行主办公证员负责制试点的通知》,在全国范围内开展主办公证员负责制的试点工作,设定了实行公证处主任领导下的主办公证员负责制的各项要求,明确规定主办公证员在授权范围内可免除审批环节,独立办理公证事务,并承担相应责任。审批制与主办制共同构成了我国公证制度体系中的办证制度。(2)办理招投标、拍卖等现场监督类公证事项,公证员应在活动结束当场宣读公证词,公证证词的宣读之日即为该公证书的出具之日

  四、关于公证书使用国家通用文字的规定

  2000年10月颁布的《中华人民共和国国家通用语言文字法》第二条规定:我国国家通用文字是规范汉字;第九条规定:以普通话和规范汉字为公务用语用字,法律另有规定的除外。

  公证书是公证机构出具的有特定法律效力的司法文书,是公权行使的一种特定形式,使用何种文字,涉及国家的主权,须严格遵守国家关于公务用语用字的规定。故本条款规定,在一般情况下,公证书应使用全国通用文字制作,只有根据当事人的申请,才可在民族自治地方制作当地通用的民族文字文本,这是公证书文字使用上的变通和例外。

  第三十三条 公证书需要在国外使用,使用国要求先认证的,应当经中华人民共和国外交部或者外交部授权的机构和有关国家驻中华人民共和国使(领)馆认证。

  【释义】 本条是关于涉外公证书外交认证的规定。

  一、外交认证的概念及与相关概念的区别

  外交认证,又称领事认证,是指外交、领事机关对公证证明文书上公证机构或认证机关(包括本国和外国的外交、领事机关)的最后一个签名或印章的真实性予以证明的活动。外交认证的机关为中华人民共和国外交部或者外交部授权的机构和有关国家驻中华人民共和国使(领)馆。外交认证与公证、公证中的认证既相联系又相区别。#p#分页标题#e#

  (一)外交认证与公证

  两者的联系有两点:(1)两者都证明某项事实的真实性。(2)公证是外交认证的前提,即公证书需要在国外使用时,才有外交认证的必要;但并非所有的涉外公证书都必须经过外交认证,需以使用国要求认证为前提,如果使用国不要求认证的,则无须外交认证。此外,按照国际惯例,国家之间可以相互免除认证、单方免除认证或对部分文书免除认证。在这种情况下,公证文书可直接发往免除认证的国家使用。

  两者的区别有四点:(1)受理机构不同。公证由公证机构受理,办理外交认证的机关则是中华人民共和国外交部或者外交部授权的机构和有关国家驻中华人民共和国使(领)馆。(2)审查要_求不同。公证要审查民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性;外交认证则不需要审查上述内容,只需要审查公:证机构的签名或印章是否属实。(3)目的不同。公证的目的通过证明民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性来预防纠纷、保障自然人、法人或者其他组织的合法权益。外交认证。的目的在于使一国公证机构所制作的公证书能为使用国有关当局确信,而保证其在域外的效力。(4)证明对象不同。公证的证对象是民事法律行为、有法律意义的事实和文书,外交认证的对则是公证书上公证机构或认证机关的签名或印章。

  (二)外交认证与公证中的认证类公证

  认证类公证是指公证机构证明当事人在文书上的签名、印鉴属实,文书的副本、影印本与原本相符。认证类公证只需要审查签名、印鉴的真实性,而对文书的内容不进行审查,对于经过审查的事项如委托书、声明书、遗嘱、证人证言等文书上的签名、印鉴属实的出具认证书。外交认证与公证中的认证的联系:(1)二者的证明对象均是文书上的签名、印鉴。(2)二者均只需审查文书上的签名、印鉴的真实性,而不需审查文书的内容的真实性、合法性。二者的区别:(1)受理机构不同。认证类公证受理机构为公证机构,外交认证受理机构为中华人民共和国外交部或者外交部授权的机构和有关国家驻中华人民共和国使(领)馆。(2)认证书使用地域不同。外交认证的认证书使用于国外,而公证机构出具的认证类公证书一般使用于国内。(3)受理范围不同。外交认证机构受理认证公证机构或者认证机关出具的将在国外使用的文书上最后一个签名、印鉴的真实性,而公证机构则无权受理外交认证机构受理的事项。

  二、立法背景

  我国自改革开放以来,在全球经济一体化大趋势的推动下,与世界各国的交往日益频繁,交往的领域逐步扩大。近年来,特别是我国加入WTO国际交往对公证的需求越来越大,公证机构承办了大量的涉外公证业务。一方面,涉外公证文书系我国对外正式法律文件,必须保证质量。否则,不仅会影响公证书在域的使用,同时也会影响我国对外的声誉和形象。如有严重错误,会在政治上造成不良影响。另一方面,对发往国外使用的公证书进行认证是国家主权的要求。根据国家主权平等的原则,一国没有承认他国法律及依照他国法律所制作的文书的义务。当前世界各国对他国法律文书的承认一般有三种方式:一是签订双边或多边协议互相承认;二是共同缔结或参加的国际条约有此规定的;是既无双边或多边协议又没有共同缔结或参加国际条约的,依照互惠原则。按照国际惯例,许多国家都要求对涉外公证书进行认证,这是国家主权原则在公证领域的体现。为此,本法规定公证书需要在国外使用,使用国要求先认证的,必须进行外交认证。

  三、外交认证范围

  由于国情不同,各国对认证的要求也不尽相同。在外交认证范围方面,主要有以下几类:(一)普遍认证,即一切公证文书,无论为民事抑或为商事,均须认证。(二)商业性认证,即由我国公证机构制作的发往国外使用的商业性公证书必须认证,其他公证书则无此限制。(三)部分民事公证认证,即使用国只要求对我国公证机构制作的部分民事公证书进行认证。如马达加斯加、新西兰只要求对财产继承证书认证;法国只要求对继承遗产、申请定居公证书进行认证。其他公证书则无此要求。(四)商业性及部分民事性公证书认证,即公证书使用国要求对所有的商业性公证书及部分民事公证书需要认证。根据国际惯例,申请退还涉外保险金时证明表格上签字属实的公证书需办认证;为汇款到国外,国内出具的赡养证明需要办认证;为探亲、定居、自费留学所提供的亲属关系证明书需办认证。#p#分页标题#e#

  四、外交认证的要求

  外交认证既有双重认证,又有单方认证。双重认证,要由我国外交部及该国驻华使(领)馆同时认证。只有少数国家要求单方认证,单方认证有中方单独认证与外方单独认证之分。(一)中方单独认证。即所发往域外的公证书,只需我国外交部认证,无须外国驻华使领馆认证。(二)外方单独认证。即发往域外的公证书,只需外国驻华使(领)馆认证,无须我国外交部认证。

  五、办理外交认证需要注意的事项

  (一)公证书因发往国外使用而需要外交认证时必须附指定的公证书译文。译文上不盖公证处章,公证员也无须签字、盖章。各国语系不同对译文的要求也不同。(二)公证员应在公证书上亲笔签字或使用办理了备案手续的签名和印鉴,不得以代盖印鉴、代签字的方式代替。(三)公证书的装订上有顺序性,即依次为公证书封面、被证明文件的译本、公证书译文、认证员签名、公证书封底。(四)发往与我国尚未建立外交关系的国家的公证书,应交我国外交部领事司认证后,转请与该国有外交关系的第三国驻华使(领)馆认证,然后再发往该国使用。(五)发往虽与我国建立外交关系,但尚未设立使馆的国家的公证书,只办理我国外交领事认证(即双重认证的例外)。

  六、认证费用

  对公证书进行外交认证需要缴纳认证费。按照司法部2002年6月18日颁布的《公证程序规则》第四十二条的规定,“公证书需要办理领事认证的,应由承办公证处送有关部门认证,并代收认证费”,对于认证费,多数国家不分公证书的类别,统一收取,少数国家则依公证书的类别对认证费区别对待。

  第三十四条 当事人应当按照规定支付公证费。

  对符合法律援助条件的当事人,公证机构应当按照规定减免公证费。

  【释义】 本条是关于当事人支付公证费义务的规定。

  一、支付公证费是当事人应履行的义务

  公证费是公证机构承办公证事项,按照规定标准向当事人收取的费用。公证活动的直接受益者为申办公证的特定当事人,根据权利义务对等原则,申请公证的当事人应当支付一定费用。该条规定当事人申办公证应按规定支付公证费,并在本法第三十一条将当事人拒绝按照规定支付公证费列为公证机构可拒办公证的法定情形之一。

  对这一义务的履行本条款规定了两个限制条件:

  第一,该义务履行时间上的限定,当事人应在向公证机构申请办理公证后支付公证费。《公证程序规则》将公证申请阶段的主要公证程序分为申请人提出申请与公证处予以受理,并在第二十条明确规定,公证处受理公证申请后,应按规定标准由专人收取公证费。公证办结后,经核定的公证费数额与预收数额不一致的应当办理退还或补收手续。《公证服务收费管理办法》[计价费(1997)285号]第九条规定,公证处收取公证服务费,可在受理公证时预收,也可以与当事人约定在承办公证事项期间分期收取。

  第二,该义务履行标准的限定,即当事人应按照规定支付公证费。

  收费法定是公证收费遵循的根本原则。《公证暂行条例》第二十二条规定:“公证处办理公证事务,应当按规定收费。公证费收费办法由司法部另行制定。”之后司法部颁布的《公证程序规则(试行)》、《公证程序规则》都在第二十条对公证收费的时间、方式做了原则规定。1988年2月司法部与财政部、国家物价局联合下发了《公证费收费规定》,1991年11月,国家物价局、财政部重新核发了《公证费收费标准表》,确定了公证收费的基本原则,规定了各公证事项的不同收费标准。1997年3月,为适应建立社会主义市场经济体制的要求,适应公证机构体制从国家机关向事业法人转变的需要,保障公证处及当事人的合法权益,进一步规范公证收费,国家计委与司法部联合印发了《公证服务收费管理办法》,废止了上述《公证费收费规定》,要求重新制定和调整公证收费标准,并重新确立了公证服务收费的下述基本原则:(一)公证处应当严格执行规定的公证服务收费标准,明码标价,接受社会监督。(二)公证收费标准以公证处提供公证服务的社会平均成本为基础,根据办理公证事项所需人数、时间以及公证服务的复杂程序,并考虑申请人的承受能力确定。(三)公证服务实行计件收费和按标的比例收费,一般情况下不直接涉及财产标的转移的公证事项多计件收费,如出生、学历、遗嘱、委托等公证事项的办理;直接涉及财产标的转移的多按该公证事项直接涉及的价值标的金额确定公证收费的具体比例。(四)按照法律援助的有关规定减收或免收公证服务费。(五)实行统一收费,但各省、自治区、直辖市可根据当地情况在一定幅度内确定本地具体收费标准。(六)在撤销公证书的情况下,根据过错原则由过错方承担公证费用。#p#分页标题#e#

  根据《公证服务收费管理办法》的上述原则规定,1998年国家发展计划委员会与司法部联合下发了《关于调整公证服务收费标准的通知》,废止了上述1991年颁发的《公证服务收费标准表》,对公证服务收费标准统一做了结构性调整,并明确规定各省、自治区、直辖市物价部门可根据本地情况,在该《通知》所规定的证收费标准幅度内确定本地区公证收费的具体标准。尔后,各省、自治区、直辖市司法行政部门与物价部门联合制定的本地区公证服务收费标准陆续出台,形成了我国目前公证收费的制度体系。为了进一步规范公证费的收费标准,公证法规定,“公证费的收费标准由国务院财政部门、价格主管部门会同国务院司法行政部门制定”。

  办理公证按照规定支付公证费是当事人应履行的公证义务,同时按照规定标准收取公证费也是公证机构和公证员必须遵守的公证职责,因此在本法的第四十一条第(二)项将违反规定收取公证费列为不当履行公证职责的行为之一,规定了公证机构及公证员由此而应负的法律责任。

  二、申请减免公证费须符合法律援助条件

  公证费减免是国家保障经济困难的当事人获得必要的公证法律服务的重要措施。本条款明确规定只有符合法律援助条件的当事人申请办理公证才能按照规定减免公证费。在现行《公证程序规则》及上述有关公证服务收费的规定中,对公证费减免的限定条件和减免程序均做了规定。《公证程序规则》第二十条规定,当事人缴纳公证费有困难的,应提出书面申请,由公证处主任或副主任决定是否减免。

  从上述规定可以看到其减免公证费的限定条件分别在两个方面:其一在资质条件上限定为确因经济困难无力负担公证费用者,但什么是“确有困难”却无具体的统一标准,实践中很难正确把握。其二是从公证事项上限定,列举了一些公证事项的办理可申请减免公证费,至于当事人是否是确因经济困难无力负担者则未作考虑。本条款关于“符合法律援助条件”的规定解决了在上述两个限定中无法把握的“经济困难”这一要素,凡符合法律援助条件的当事人,申请办理《公证服务收费管理办法》第十二条所列举的关公证事项,应当按照有关规定减免公证费。

  当事人申请减免公证费除符合上述的条件限定,还须按规定履行申请减免手续。根据《公证程序规则》的有关规定,申请公证费减免首先应由当事人提交书面申请及能够证明其符合法律援助条件的相关证明。《法律援助条例》第五条明确规定,由直辖市、设区的市或县级人民政府司法行政部门根据需要确定本行政区域的法律援助机构,并由法律援助机构负责受理、审查法律援助申请,指派或者安排人员为符合法律援助条例的公民提供法律援助。根据这一规定,申请减免公证费的公证申请人,应先向当地的法律援助机构提出法律援助申请,获得该机构出具的有关其符合法律援助条件的证明,而后再向公证机构递交书面申请,讲明自己的申请理由,并明确是申请减交公证费,还是免交公证费。经审核在确认当事人经济上符合法律援助条件、其申请办理的公证事项确属可减免事项后,根据其申请主张由公证处主任或副主任决定是否减免,并履行相应批准手续。

  第三十五条 公证机构应当将公证文书分类立卷,归档保存。法律、行政法规规定应当公证的事项等重要的公证档案在公证机构保存期满,应当按照规定移交地方档案馆保管。

  【释义】 本条是关于公证文书保管的规定。

  一、公证文书应分类立卷,归档保存

  公证文书指公证机构在公证活动中形成的,反映公证机构依法进行公证证明活动和当事人从事相关民事、经济活动的真实记录。一般公证文书包括下述几方面材料:(一)当事人申办公证提交的有关证明材料,包括相关身份证明、有关权益和事实的证明材料、提请公证的文件材料原件、复印件、译件等。(二)公证机关按照公证程序开展公证活动形成的文书材料,包括公证申请表、受理知书、接待当事人的接谈笔录、现场工作记录及公证处审查、调查所取得的证明材料,以及其他有关材料。(三)公证书在审批、出具、制作过程中形成的各种材料,包括公证书签发稿、公证员承办公证事项的报批表、公证书正文、公证书译文、公证费收据或减免收费的申请与审批意见、备考表、附件袋、公证书送达回执等。#p#分页标题#e#

  公证文书作为公证活动形成的重要专业文书,是公证法律效力存在的重要基础,具有保存、查考、利用价值,是记载公证制度建设、国家法制建设以及社会经济发展的宝贵资料,故规定应分类立卷,形成公证档案,按照有关档案管理的规定进行管理、保存。

  1988年3月18日根据《中华人民共和国档案法》等有关法律、法规规定,总结公证机关办理公证的实践,司法部和国家档案局联合下发了《公证文书立卷归档办法》和《公证档案管理办法》,对公证文书的立卷、归档、保管、利用做出了系统规定,并明确规定公证档案是国家档案的重要组成部分,保管、整理好公证档案是公证机构的重要任务。

  根据《公证程序规则》、《公证文书立卷归档办法》和《公证档案管理办法》的有关规定,公证文书按下述两种方法分类立卷、归档:

  第一,公证文书材料分为国内民事、涉外民事、国内经济、涉外经济四类,按年度和一证一卷、一卷一号的原则立卷,同一当事人为同一目的而办的数项公证,可合并为一卷。跨年度的公证事项、放在办结年立卷。

  这一分类基本与公证事项办理时的分类方法一致,它以公证书使用地在国内还是在国外为标准,分出了国内和涉外两类;以办证主体是自然人还是法人为标准分出了民事和经济两类,相互组合便生成为上述四项分类。以上述分类立卷方法对一般公证文书材料归档保存,便形成了公证档案中的公证正卷。

  第二,按卷宗性质和保密程度公证文书可分为正卷、副卷、密卷。公证正卷又叫公证普通卷,一般可按照公证档案借阅的有关规定借阅。公证副卷是公证正卷的对称。《公证程序规则》第五十条规定:对公证事项的讨论意见和有关请示批复等不宜对外公开的材料,应装订成副卷,与正卷一起保存。一般情况下公证副卷不得借调和查阅,特殊情况下必须查阅的,应履行必要的批准手续。公证密卷是普通卷的对称,是指需要采取特殊保密管理措施的公证卷宗,它或是依据有关法律、法规的规定而产生,或是应当事人的特殊要求而产生。《公证文书立卷归档办法》第十八条规定:“涉及国家机密和个人隐私的公证事项列为密卷,在归档时应在档案右上角加盖密卷章。”《公证档案管理办法》第十七条规定:凡涉及国家机密和个人隐私的公证密卷档案,以及当事人要求保密的公证档案,一般不得借调和查阅。特殊情况必须查阅的,须经当事人同意后,由公证处报同级司法行政机关批准。《公证程序规则》第五十条明确规定:遗嘱公证卷为密卷,只有在立遗嘱人死亡后,才能转为普遍卷保管。

  根据规定,公证文书的立卷归档工作由承办公证员负责,要求承办公证员在公证事项承办之始即要开始收集有关公证文书材料,在公证事项办结或终止后,由承办人检查、整理该公证事项的全部文书材料,按照分类立卷的有关规定将办证中收集、作成的,具有保存、查考、利用价值的各种文书材料分类整理、排序装订成公证卷宗,并在三个月内将其移交给档案管理人员保管。对不能附卷归档的实物证据应按规定做好保全固定后,将保全记录附卷留存,实物分别保管。

  公证档案作为国家档案的重要组成部分必须由公证处集中统一管理,专人负责。在统一管理、专门管理的原则下,根据公证工作的实际,《公证档案管理办法》对公证档案的接收、整理,借调与查阅,保管期限,鉴定和销毁,统计和移交,保管和防护做了系统规定,为公证文书的归档保存提供了制度保障。

  二、法律、行政法规规定,应当公证的事项等重要公证档案在公证机构保管期满后向地方档案馆移交保管

  根据各国公证制度的设立经验,凡由法律、行政法规规定应当公证的事项均为重大民事法律活动,规定了应当公证而未经公证的必会影响其民事活动的法律效力,因此这类民事活动的初始记录及相关原始凭证都会在公证活动中形成,使记载其公证过程的公证卷宗的利用价值无可替代。正因如此,本条特就该类公证档案的保管做了特别规定,要求在公证机构保存期满后,须移交地方档案馆保管,同样,根据本条规定,地方档案馆也须做好按时接管的各项工作。公证档案移交保管制度保障了公证档案的正常延续。#p#分页标题#e#

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