成功代理上诉人刘某某、那某某、杨某某诉被上诉人朱某某、沈阳市东陵区浑河西街道办事处某某村民委员会关于土地承包经营权纠纷一案获得胜诉

【当事人基本情况】

上诉人（原审被告）：刘某某，男，1960年9月出生，汉族，住沈阳市东陵区浑河西街道某某村。

上诉人（原审第三人）：那某某，男，1964年1月26日出生，汉族，住沈阳市和平区长白乡某某村。

上诉人（原审第三人）：杨某某，男，1949年2月6日出生，汉族，住沈阳市东陵区浑河西街道某某村。

被上诉人（原审原告）：朱某某，男，19**年*月*日出生，汉族，住沈阳市东陵区浑河西街道某某村。

三上诉委托代理人：闫学刚，系辽宁国奥律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：沈阳市东陵区浑河西街道办事处某某村民委员会，住所地沈阳市东陵区浑河西街道办事处某某村。

原审被告：赵某某，男，19**年*月**日出生，汉族，住沈阳市东陵区浑河西街道某某村。

【案情简介】

朱某某于1984年从村委会以家庭承包方式承包土地7.3亩，其中菜田5亩、旱田2.3亩。双方于1992年补签土地承包合同书，约定承包期限为1984年至2000年止。在第一轮承包期内，朱某某于1996年11月6日以口头方式将5亩菜田流转给本村村民刘某某，收取流转费1.5万元，未约定流转期限，流转事项已登记在村委会土地台帐上。刘某某于1997年7月将流转的5亩菜田中的1亩流转给案外人张某某。到2000年第一轮土地承包期满后，朱某某与刘某某未续签承包合同。2001年朱某某以口头方式将2.3亩旱田流转给黑龙江人即赵某某，收取流转费4600元，未约定流转期限。村委会于2002年4月12日就本村土地承包事宜组织了全民公决，有超过2/3以上村民同意第二轮土地承包采取延包的方式，朱某某未参加、未签字。从第一轮土地承包期满至此期间，朱某某流转出的5亩菜田地一直由刘某某和案外人张某某占有使用、流转出的2.3亩旱田由赵某某占有使用。从第二轮土地承包合同签订开始，村委会未与朱某某签订土地延包合同，而是分别与刘某某、张某某、赵某某签订了土著人承包合同，约定承包期限为2001年1月1日起至2030年12月31日止，其中均包含有属于朱某某原承包地分别为：4亩、1亩、2.亩。赵某某于2002年到2003年间向村委会交纳土地承包费12,168元，复耕费1,500元、电费2,000元、养殖地承包费差价648、地税468元。2003年6月5日刘某某将原属于朱某某承包地中的3亩菜田地流转给第三人那某某，收取流转费为13,500元，同时那某某与村委会签订耕地承包合同，约定承包期限为2003年6月5日至2030年12月31日止。2004年10月11日案外人张某某将原属于朱某某承包地中的1亩菜田地流转给第三人杨某某，收取流转为50,000元，同时第三人杨某某与村委会签订耕地承包合同，约定承包期限为2004年10月11日起至2030年12月31日止。

现朱某某诉至沈阳市东陵区法院，要求判决：1、收回7.3亩土地承包经营权；2、诉讼费由原审被告承担。另，朱某某主张的7.3亩承包地上均建有立壕子、蔬菜大棚、猪舍和简易房等地上物。朱某某于2011年2月28日向一审法院出具书面说明，请求法院先行确认土地承包经营权，地上物等其他纠纷再行诉讼解决。

原审法院经过审理认为，（一）关于朱某某及家庭成员的土地承包经营权。集体经济成员享有土地承包经营权，该权利属特权性质，具有排他特性。朱某某系村会集体经济组织成员，当然享有以家庭方式承包土地的经营权利。在第二轮土地承包期间，村委会以全民公决的形式通过的土地延包方案，其实质是村民大会的一种表决形式，全村有超过2/3以上村民表决同意第二轮土地承包采取延包的方式，该决议不违反法律法规的强制性规定，应认定有效。该延包方案对全体村民均具有约束力。虽朱某某示签字同意，村委会也应保护朱某某与其他同村村民享有同等的土地延包权利。现村委会将属于朱某某的承包地在未依法收回、调整的情况下，另行发包他人，已侵犯朱某某合法的土地承包经营权。（二）关于村委会与赵某某、刘某某、那某某、杨某某分别签订的土地承包合同的效力问题。根据村委会第二轮土地延包方案及土地承包经营权的物权属性，本案争议的7.3亩土地的承包权应由朱某某享有。村委会在未依法收回朱某某承包地的情况下，无权处分朱某某的7.3亩承包地。根据“承包期内，发包方不得收回承包地”的强制性规定，村委会与赵某某、刘某某、那某某、杨某某签订的承包合同均为无效。另，赵某某和那某某不属于村委会集体经济组织成员，在未经法定民主议定程序将承包地发包给非本集体经济组织成员的合同，也属无效合同。（三）关于本案各方无效合同的法律后果。现占有使用原属朱某某的7.3亩承包地的刘某某、赵某某及那某某、杨某某均系源于与村委会之间的承包合同。在该案中，各占有方就投入损失均未提起反诉，原审法院就此也已经征询当事各方就地上物进行评估作价的问题，各方均持反对意见且分歧较大。在该案审理过程中，朱某某已书面请求法院先行确认土地承包经营权，对地上物等其他纠纷再行诉讼解决。因此，本案涉及的朱某某承包地返还、原审被告间及被告与第三人间存在的承包合同无效产生的财产返还及地上物损失赔偿等法律后果，当事各方可待权利需要时另行提起诉讼解决。综上所述，对朱某某主张先行确认案涉土地承包经营权的请求，于法有据，原审法院予以支持。依据《中华人民共和国农村土地承包法》第五条、第十八条（三）（四）项、第二十六条、第二十八条一款、第五十五条，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷适用法律问题的解释》第五条、第六条之规定，判决如下：确认朱某某享有位于沈阳市东陵区浑河站西街道办事处某某原第一轮承包7.3亩的土地承包经营权；案件受理费290元，由某某村委会承担。

【办理思路】

宣判决后，刘某某、那某某及杨某某不服，找到闫学刚律师寻求帮助。

闫学刚律师接受委托后仔细了解了案件的详细情况，闫学刚律师经过分析认为：一、本案不属于法院受案范围；二、一审法院将两个不同案件合并审理是错误的；三、一审法院遗漏应当参加诉讼的当事人张某某；四、如何认定朱某某与刘某某之间的法律关系是解决本案的关键，即是转让合同还是转包合同。

随后闫学刚律师为上诉人刘某某、那某某及杨某某起草了起

诉状明确诉讼请求如下： 1、请求依法撤销原判，改判驳回朱某某的起诉或者发回重审；2、由被上诉人承担本案的全部费用。

上诉理由：一、本案不属于法院受案范围。根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定，因土地所有权和使用权发生争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第９６条规定，因土地、山岭、森林、等自然资源的所有权或使用权发生权属争议的，应当由有关行政部门处理。对行政处理不服的，当事人可以依据有关法律和行政法规的规定，向人民法院提起诉讼；本案中，原告在起诉状中的诉讼请求是“收回7.3亩土地承包经营权”,在诉讼过程中，原告对诉讼请求进行了变更，变为确认承包经营权之诉，“原告书面请求法院先行确认土地承包经营权（详见判决书第９页下１９行）”对于确认承包经营权之诉，原告应当先进行仲裁解决。在此之前虽然原告已经进行了一次仲裁，但是仲裁的请求是“要求终止到期的流转合同，返还土地承包经营权”而不是确认土地承包经营权。如果原告在一审程序中不变更诉讼请求，可以适用前一次的仲裁，所以，前一次仲裁裁决对于确认承包经营权之诉不能发生效力。

根据原告的变更后诉讼请求，确认土地承包经营权纠纷应该由有关政府部门处理，对政府部门的处理决定不服的，向人民法院起诉，因此，本案不属人民法院直接受理民事诉讼的范围，一审法院应当依法驳回原告朱某某的起诉。

此外，解决争议的土地承包经营权的归属也是必经程序，因为作为发包方的村委会对争议的承包地除了与原告形成承包合同关系外，又分别在2003年6月就争议土地中的3亩与上诉人那某某签订了土地承包合同、2004年10月11日就争议土地中的1亩与杨某某签订了承包合同，同时村委会也与上诉人刘某某就争议的土地签订了承包合同，在此种情况下，首先对承包地使用权的归属进行确认，才是解决本案的关键。

二、本案存在多种法律关系，一审法院将多个诉讼作为一个“诉”进行审理是错误的，朱某某与刘某某形成转让合同是在1996年11月，合同的标的物是5亩菜田；朱某某与赵树巨形成转让合同是在2001年，合同的标的物是2．3亩旱田。也就是说，被上诉人朱某某在不同时间将不同的土地分别转让给了不同的人，并且签订了两个不同的合同，刘某某与赵某某并没有直接的利害关系，如果朱某某想主张权利应当分别将刘某某及赵树巨作为被告，做两个案件分别进行诉讼，两个案件不是必要共同诉讼，不能在一个诉讼中合并审理。

三、一审法院遗漏应当参加诉讼的当事人张某某，按照一审法院查明的事实，1996年11月朱某某将5亩菜田转让给上诉人刘某某，刘某某又将其中的1亩流转给张某某，张某某又将这1亩菜田地转让给上诉人杨某某，按照一审法院的审理方式既然已经把杨某某追加为当事人参加诉讼，那么，作为转让方的张某某理应当作为当事人参加诉讼。

四、关于本案的实体问题，如何认定朱某某与刘某某之间的法律关系是解决本案的关键，即双方是转让合同还是转包合同。

《土地承包法》第四十一条规定转让是指承包方经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。原承包方承包期内的土地承包经营权部分或全部灭失。本案中朱某某将5亩菜田地流转给刘某某的行为符合转让的构成要件,是以转让形式进行的流转。

本案事实是：（1）、朱某某于1984年从村委会处承包７.３亩;（2）、朱某某与刘某某就其中的5亩菜田地达成流转协议;（3）、协议经村委会同意并更名过户,（说明朱某某就此与村委会的承包关系终止）;（4）、刘某某与村委会签订了土地承包合同取得了土地承包经营权证（说明刘某某与发包方村委会就5亩菜田地建立新的承包关系）上述事实证明，双方是以转让方式进行的流转。

转让是承包方将剩余期限的土地承包经营权转渡给受让方，转让的是剩余期限的承包经营权，所以，转让合同无需约定期限。

第二轮承包是对第一轮承包的延续，是将原承包合同的期限延长30年。第二轮土地承包的期限是第一轮承包期限的剩余期限，因为双方是转让合同关系，所以，朱某某与刘某某之间转让合同的效力及于第二轮承包期。即然第二轮承包是第一轮承包的剩余期限，而且，朱某某将5亩菜田地转让给了刘某某，那么刘某某与朱某某就不需要再重新签订流转合同。

此外，自第一轮承包开始，刘某某，杨某某及那某某一直耕种争议土地十余年朱某某没有提出异议的事实，都能够说明转让行为合法有效。

《土地承包法》第二十九条规定承包方在承包期内交回承包地的，在承包期内不得再要求承包土地。朱某某转让土地承包经营权后与发包方在5亩菜田上的承包关系即行终止。朱某某转让土地的行为视为其在承包期内交回承包地，因此,朱某某在第一轮承包期内都不得再要求承包土地。既然朱某某在第一轮承包期内都没有土地承包经营权那么在第二轮承包时就也没有承包经营权。

我国的农村土地承包法对家庭承包的土地经营权给予物权性质的保护，土地承包经营权作为一种用益物权，具有排他性和长期稳定性，土地承包经营权证是土地经营权的凭证，依据物权登记公示制度将取得承包经营权证作为确定土地承包经营权权利的依据，辽宁省实施《中华人民共和国农村土地承包法》办法第十八条规定承包方采取转让方式流转农村土地承包经营权的，经发包方同意后，当事人可以要求及时办理农村土地承包经营权证变更、注销或重发手续。本案中，上诉人取得了承包经营权证及土地权属登记卡，因此，上诉人的权利是受法律保护的。

五、被上诉朱某某以将其承包的7.3亩土地，转让给了刘某某和赵某某。朱某某在承包期内已经失去了承包经营该土地的权利。在承包期内如遇国家征用该土地，有权得到土地补偿费及安置费，所以，朱某某的生活问题是可以得到保障的。

综上所述，原审法院审理程序违法、认定事实不清、适用法错误，请求二审法院查清事实，依法进行改判，以维护上诉人的合法权益。

【庭审过程】

被上诉人朱某某答辩称：我与刘某某和赵某某的土地流转不等于我失去了土承包经营权，按照法律规定，不是以农业收入为主要生活来源，有其他收入来源可以转让土地承包经营权，如果没有其他收入来源，不能转让土地承包经营权。我与刘某某、赵某某的土地流转关系，是转包关系，不是转让关系。同意原审判决，请求维护原判。

被上诉人村委会答辩称：村委会不承担经济责任，其他意见服从法院判决。

原审被告赵某某答辩称：对上诉人的上诉意见没有异议，其他悄发表意见。

【案件结果】

沈阳市中级人民法院经过开庭审理查明的事实与原审法院审理查明的事实基本一致。另，查明，朱某某于2009年2月26日向东陵区农村土地承包仲裁委员会申请仲裁，主张其在第一轮土地承包期内将7.3亩土地分别流转给刘某某和赵某某，第二轮土地承包时，村委会以其土地流转为拒绝分配给其土地，而请求终止到期的流转合同，返还土地承包经营权。仲裁委员会裁决结果：驳回朱某某要求在承包期内终止流转合同，返回承包地的请求。后朱某某不服该仲裁裁决结果向东陵区人民法院起诉，请求收回7.3亩土地承包经营权。

沈阳市中级人民法院经过审理认为，朱某某于1984年以家庭承包方式取得了诉争7.3亩土地的承包经营权，承包期到2000年末。村委会于2002年通过全民公决采取延包方式进行第二轮土地承包，村委会将该诉争土地分别承包给新的承包人刘某某、赵某某和案外人张某某，并与三人签订延包土地承包合同，朱某某在第二轮土地承包时未实际取得诉争7.3亩土地承包经营权。朱某某在申请仲裁和原一审起诉时，均请求终止到期的流转合同，返还该诉争土地承包经营权；案件二审发回重审后，朱某某主张其作为第一轮土地承包的原承包人，在第二轮土地承包时对诉争土地享有延包的承包经营权，变更诉讼请求为请求确认其对7.3亩土地享有承包经营权。按照《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条二款“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。”规定，朱某某未实际取得土地承包经营权，而请求先行确认其对原承包的7.3亩土地享有承包经营权，而请求先行确认其对原承包的7.3亩土地享有承包经营权之诉，不属于人民法院受案范围，本案应裁定驳回朱某某的起诉。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二项）、《最高人民法院关于适用民诉法若干问题的意见》第一百八十六条的规定，裁定如下：一、撤销沈阳市东陵区人民法院（2010）东陵民二初字第377号民事判决；二、驳回朱某某的起诉。

本案经过庭审法院最终采纳了闫学刚律师的上诉意见，支持了上诉人的全部诉讼请求。