【案例】建筑企业招用非全日制劳动者的风险

【事件经过】

A公司是沈阳的一家建筑企业（国企），张某2013年5月通过网上招聘入职A公司，从事材料员工作，当时A公司明确告知张某并非正式的合同工而是非全日制员工，A公司系因一个建设项目招录一名材料员，并非想雇佣一名正式的员工。

2014年1月24日A公司向张某发出通知，以公司建设施工项目完工为由，通知张某不用再来公司上班了。

张某作为申请人向沈阳市某区劳动争议仲裁委员会申请了劳动仲裁，请求裁决：1.被申请人向申请人支付违法解除劳动合同的赔偿金；2.被申请人向申请人支付未签到书面劳动合同双倍工资差额赔偿；3.被申请人为申请人补缴或补偿未缴纳社会保险的损失。

仲裁结果，仲裁委驳回了申请人的全部仲裁请求，A公司胜诉。

【涉及的法律问题】非全日制用工的认定及非全日制用工的特点？

【涉及的法律规定】

1.《劳动合同法》：第六十九条　非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。

2.《劳动合同法》：第七十一条　非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。

3.《劳动合同法》68条的规定，非全日制用工“一般”以小时计算报酬，“一般”每天工作不超过4小时。

4.劳动和社会保障部(劳社部发[2003]12号)《关于非全日制用工若干问题的意见》：

二、 关于非全日制用工的工资支付 （九）非全日制用工的工资支付可以按小时、日、周或月为单位结算。

5.《中华人民共和国社会保险法》第十条第二款、第二十三条第二款规定，未在用人单位参加基本养老保险、职工基本医疗保险的非全日制从业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费，可以参加职工基本医疗保险，由个人按照国家规定缴纳基本医疗保险费。

6.劳动和社会保障部(劳社部发[2003]12号)《关于非全日制用工若干问题的意见》：三、关于非全日制用工的社会保险 ⒒从事非全日制工作的劳动者可以以个人身份参加基本医疗保险，并按照待遇水平与缴费水平相挂钩的原则，享受相应的基本医疗保险待遇。参加基本医疗保险的具体办法由各地劳动保障部门研究制定。

【法律理解与适用】

一、非全日制用工的特点

1、协议（即劳动合同）口头化，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。

2、解除劳动关系无因化、随时化、无补偿化，非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。

3、工作时间及工资支付方式的灵活性，一般以小时计算报酬，一般每天工作不超过4小时，结算报酬一般不要超过15天。

4、社会保险缴纳的灵活性，劳动者自己可以通过按照社会灵活就业人员标准缴纳了社会保险。

二、结合申请人在庭审中提交的证据，本案律师的代理意见

申请人在来到被申请人处工作时，被申请人与申请人明确约定的用工方式为非全日制用工

1、申请人向仲裁庭提交的2013年6-10月的（非全日制用工）工资发放表），这组证据恰恰证明了申请人在一开始就知道并认可其与被申请人之间是一种非全日制的用工关系。采用非全日制用工形式是申请人来到被申请人处时双方口头约定的，双方也是按照这种约定履行的。

2、申请人在来到被申请人处工作时，其在第一个月并没有与原来的单位解除劳动关系（申请人庭审中自己陈述），即申请人同时与原单位和被申请人之间存在劳动关系，这也恰恰符合申请人在被申请人处作为非全日制用工劳动者的特性（劳动合同法规定非全日制用工劳动者可以与两个以上的用人单位建立劳动关系）。由于被申请人当时口头约定与申请人建立一种非全日制的用工关系，所有被申请人并不在乎申请人是否与其他单位之间存在劳动关系。

3、申请人在被申请人处工作期间，其自己通过按照社会灵活就业人员标准缴纳了社会保险（申请人庭审中自己陈述），这恰恰符合《社会保险法》及《关于非全日制用工若干问题的意见》中关于非全日制用工的劳动者的社会保险的缴纳方式。也间接证明了申请人与被申请人建立的确实是一种非全日制用工关系，否则申请人也不可能自己按照社会灵活就业人员的标准缴纳了社会保险。

三、律师建议：结合本案，建议A公司以后再招录非全日制劳动者时，结算报酬的周期控制在15天内，并且在工作表中明确标明：4小时内的工资为多少，超出4小时即为延长工作时间的工资为多少，这样就能更好的预防和避免法律风险。

---北京盈科（沈阳）律师事务所 夏辉律师