一、 据以研究的案例

[案例一]

[案情]

原告：陈某

被告：南京市某商场

案由：买卖纠纷

1994年4月27日，原告在被告处购买劳力士手表一只，型号16233，价格51000元，该表曾于1996年12月18日在该商场修理过一次。因手表再次出现问题，2004年陈某将手表拿到上海劳力士手表维修服务有限公司维修，该公司的员工拿到手表后，认定该表非瑞士劳力士手表公司生产，并且表示其质量保证书亦可能非法出具，因该表非劳力士手表，被拒绝修理。因此，原告于2005年初诉至法院，要求根据《消费者权益保护法》双倍返还手表款。

原告为证明自己的主张，除手表原物外，另提供商场发票、质保书（法文）、修理单。法院根据原告的申请，委托中国钟表质量监督检验测试中心鉴定，结论为：1、所用机心瑞士劳力士ROLEX3135型机心；2、外观特征表壳表带标识与原装同型号产品不符。被告提供了其进货的发票一张、南京百货商业协会的《南京市钟表擦洗加油价目表》。

[审判]

南京市某法院审理认为，原告作为消费者提交相关的证据，手表实物与发票不相冲突。被告认可原告在其购买一块劳力士手表，但不认为争议手表即为其出售手表，被告对该主张负有举证责任。被告不认可鉴定结论，认为鉴定结论不能说明该表的真伪，亦应当提供相应的证据证明，否则即视为举证不能。

在法院的主持下达成调解协议，被告同意更换同类型的手表，并且承担部分诉讼费用。

[案例二]

消费者张某在超市购买香烟二条，价值400元。该柜台醒目处张贴：烟酒商品，售出概不退换。张某出门后向超市反映所购香烟为假烟，要求退，超市以出门后有被调换的可能为由拒绝。后张某向质监部门反映，质监部门对超市柜台所有的烟鉴定，均为真，而张某所持的烟为假烟。后双方调解，超市作退货处理。

二、 问题的提出

在消费者与商家的买卖过程中，产生纠纷较多的往往在数量、质量、真伪问题上，此类纠纷，一般情况下消费者持商品及购货凭证，如发票、收据等，商家在争议标的是自己出售的往往不持疑异，但在某些情况下，如前所述的二个案例，商家均对争议标的是否是其售出持疑异，言下之意，可能消费者购买商品（真品）后，再利用相仿的伪劣商品来欺诈商家，意图获得赔偿。在案例一中，该案前后开庭三次，被告始终以民诉法“谁主张谁举证”的理由抗辩，其逻辑思维为：无论该表真伪，原告如不能证明争议手表是被告所售，则原告举证不能，法院应当驳回其诉讼请求。商家如此抗辩似强辞夺理，但实为无奈之举，商家证明争议的手表是否为其售出也是强人所难，毕竟该表脱离商家达十年之久，而生活中名表仿制品，国内外长盛不衰，不能绝对排除消费者欺诈商家，或者消费者购买后在不知情的情况下，如使用、修理过程中被调包的可能；案例二中，虽然双方调解解决，但超市提出的问题并未解决，超市的想法有其合理性，但又如何去证明？

以上两个案例均没有通过判决。现实中的问题可以通过调解解决，但该问题法律却不能回避，两起纠纷如果调解不成，如何判决才公平？

三、 谈消费者与商家的举证责任

1、消费者应负的举证责任

任何人，只要有消费能力，在商场购买的商品，都是消费者，其对商品的流通环节、对商品本身的了解及对相关法律的认识差异很大，因此，该部分群体，作为一个整体，在法律上要求并不高，但是，如果产生了买卖纠纷，消费者至少要证明双方有买卖关系，争议的标存在等，即消费者应当保存好购买单据，以及认为有问题的商品，这是消费者最基本的举证义务。

此外，消费者还应当有一定的谨慎义务，即应当向商家索要票据；注意到所开票据，如发票、收据或者其他说明等应与所购买的商品相符，至少无明显的不一致。

消费者除注意发票与商品一致外，如果有质保书等，则还应当注意质保书等与所购商品一致。

以上是消费者应当，并且能够做到的，也是法律上对消费者举证的基本要求。如没有做到，应视为消费者未尽谨慎义务，可能承担不利的后果。

2、商家的举证责任

消费者与商家的买卖纠纷，为合同纠纷，即买卖合同签订后，双方对合同标的物的质量、真伪产生纠纷，而对这方面的举证责任，有关法律并未涉及。

民诉法中，对举证作“谁主张谁举证”的原则性规定，并列举几种特殊情况，针对该规定的不足，最高院于2001年12月作关于民事诉讼证据的若干规定，但其中有关合同方面的举证义务分配，仅在第六条涉及成立、变更、解除、中止、撤销、履行，以及代理权纠纷作规定。所以，案例一中被告据此提出的谁主张谁举证的抗辩。

当然，如果法院以此为依据驳回消费者的诉请显失公允。作为消费者，有且只有从商家得到的包括商品、发票、质保书等物品，而要求消费者进一步证明该商品出自商家，一般消费者做不到。所以应当适当分配商场的举证责任。

首先，商家与供货方为着买卖关系，由此产生相应的证明材料，争议过程中可作为证据使用，如货源资料、买卖合同（商家与供货方）、运输途径等等。这些材料，其中有些可以证明争议事实，或者影响法官对事实的认识，例如，法院通过商家提供消费者购买时段的货源证明材料。如果看到进货渠道非法，所进的货物为伪劣商品，则可直接认定：该批商品为伪劣，而消费者从该批商品中购买，则争议标的无需进一步确定是否为从商家购买，可直接推定为从商家购买。

案例一中，被告提交发票一张，该发票为广东恩平县工商经济开发总公司永恒商场广州经销部开出，其中所购劳力士手表仅一块。原告认可广东恩平进的劳力士即为售给原告那只，同时认为，如果广东恩平进的是假表，则卖给原告的当然也是假的，至于原告拿到法庭上的手表是否是被告卖出的就无需证明了。原告另外主张，该表为进口手表，1994年国家对进口手表实行进口许可证制度，被告应当提供许可证、进口、报关等材料，以证明其来源合法性。而被告没有拿出，这也使法官对其来源合法性作不利判断。

相反，在确认了从广东恩平进的唯一一块劳力士卖给了原告的情况下，如果商家进一步举证证明其来源合法、商品为真，则可使法官作出对商家有利的判断。

法官在商家有或者应当有的材料中，确定商家的举证责任，对商家是可行的，也是合理的。

3、关于商人与自然人

国外的立法明确区分商法与民法，商事规则不同于民事规则，在我国，虽然无专门的商法典，并且一般将商事纳入到民事法律中，如现行的《民法通则》，但现行的法律立法中，如《消费者权益保护法》就专为消费者（自然人）订立，而《票据法》、《反不正当竞争法》等，则明显针对商人，立法者看到商人、自然人的巨大区别，民法与商法的界限变得清晰。这说明，法律对商人与对自然人的要求是不一样的，法律将商人看作理性、精明的人，要求其按照商事规则做事，对商事规则及相关的法律知晓，而对自然人则作一般要求。法律上将自然人作为相对弱者的角色看待，所谓弱，指自然人对商品的有关知识，如商品的鉴别、进货渠道、法律上的保护等都与商人差得远，而商人应当是这方面的行家。

假设二个案例中消费者都对商家进行欺诈，商家要证明该争议标的不是自己出售的，则也很困难。案例一中，虽然法官分配了举证责任在商家，案件通过调解结案，但是争议手表是否为出售手表仍为未确定的事实，并且无论科技发达到什么程度，该事实仍很难证实。当然法律公平不能代替现实公平，法律正义不能代表事实正义。这里探讨商人与自然人的区别，是要说明在法律上，法律亦认识到两者的差距，对两者作不同的要求。案例一中，被告以经历十年时间，相关的证据，除用于记帐的广东恩平发票外，其他如购销合同、进口报关材料等均已销毁，说明其合理性，但是在法官眼里，这是被告应当保留的，而且即使没有了，也应当通过有关部门、进货单位去调查，做不到即视为举证不能。

在案例一的庭审过程中，当被告否认争议表不是其出售时，原告问道：“我把买表时拿到的所有东西都带来了。你作为卖方，请问在什么情况下认可是你卖出？”此时被告无言以对。在此问题面前，被告限入了两难境地，如果被告要求原告提供“买表时拿到的所有东西”以外的证据，则原告认为你卖时只给了这么多，现在提新要求即不合理，能做的尚可去做，做不到的岂不强人所难？如果被告不提出，则等于认可原告关于所售商品与争议标的同一性的主张。从中立角度，任何对双方提出的举证要求均有很大难度，甚至无法证明，但在法律上，因自然人弱于商人，商人承担更多更重的举证义务，只有这样，才相对公平，只有这样，才有合法裁决的依据。

4、种类物与特定物

案例一的争议标的为高档表，法官在审理过程中了解到，每只高档表都有其特有编号，即具有唯一性，而普通手表，如价廉的电子表等是没有编号的。所以案例一中争议标的是特定物，而非种类物。因此，商家在出售特定物商品时，完全可以在发票上注明该表的编号，以区别其他同类商品。本案中，商家在给原告发票上仅注明“劳力士18K间金镶钻自动日历表”，该记载仅为商品的一种描述，因此，该表述与争议标的没有明显不一致，原告即完成举证责任。但如果商家明确了该商品的唯一特征，如型号、编号等，则如果查明发票记载的编号与争议标的不一致，则可认为消费者未尽到举证义务，不能证明争议标的为所购买的商品。

但如果是种类物，即同样的商品之间没有差别，如衣服、食品等，则此时仅消费者完成一般的举证责任，即提交了票据、争议标的即可，而商家应当加重举证责任，如果商家没有相反的证据，应当对消费者的证据采信。

现实生活中，有些商家将种类物特定化，如瑞典宜家（I kea）在中国的上海、北京的分公司，其所有的商品大到家俱，小到小刀，上面均有打印或者烫印的（Ikea）标识，该标识以区别其他商家商品。笔者曾在一小店购买一盒香烟，店家在香烟底部事先加盖小店图章。商家或出于宣传角度，或出于避免纠纷角度，总之，这种方式很好地解决了消费者与商家的纠纷。

5、真伪的判断

案例一还存在一个问题，即原告要求要求做真伪鉴定，而结论为“1、所用机心瑞士劳力士3135型机心；2、外观特征表壳表带标识与原装同型号产品不符”，被告认为该结论未明确真伪问题，并且认为，机心为劳力士产品，该产品为真，至于其他瑕疵不影响产品的真伪。在审理过程中，法官到瑞士劳力士上海分公司联系了解到，劳力士生产厂仅瑞士日内瓦一家，不会有组装产品，也不生产机心与表壳表带型号不符的手表。因此，凡不符合厂家标准即可以认定该表为伪。

另外，从来源是否合法亦可以作判断，退一步讲，即使该表为劳力士厂家生产，但是通过非法途径进货，如通过走私，则该商品在法律上仍为伪，因为作为完整的商品，不仅实物本身，还包括售后的服务、该产品的法律保障等。如果商家未能证明该商品来源合法，或者有证据证明该商品来源不合法，则该商品仍可判断为伪。

从使用价值角度看，因机心为劳力士产品，而机心为手表的主要、核心部件，似对消费者的影响不太大，但是从消费者角度，名贵手表，其计时功能已退居第二位，而消费者看中其保值、升值潜力、用以显示社会地位、品位等则为第一位。

所以，法律上真伪的判断应当结合消费者的购买目的、来源的合法性综合考虑，并且不同商品之间的真伪判断标准亦有差距。

6、自由心证在审理中的使用

案例一中，针对被告提交的广东恩平发票，原告认为，恩平为广东沿海偏僻小县，到目前为止其人口亦仅与南京市某法院差不多，而且1994年左右，广东沿海走私泛滥，内地的很多假货水货来自广东沿海地区，另外，被告历史悠久，1994年已上市，而一个有多年销售钟表经验的上市公司到广东偏僻的小县购买名贵手表，不合常理。

法官审理后认为，经过十年时间，要求双方拿出相应的证据均困难，或者进一步举目证明显加重举证方的经济负担。而该发票从正常人角度看，作为一个自然人，只要确信该表没有问题，就可以接受，但是作为一个商人，如前所述，他购买商品是用于出售以牟取差价，而购进一个没有法律保障的商品，谨慎的商人是不会接受的。因此，在双方都没有直接证明自己的主张时，根据现有证据，法官可自由心证，采信原告的说法。

另外，从诉讼过程看，根据一般人对法律的认识，一只手表在经历了十年后被发现问题，消费者对打赢的把握并不大。而消费者在咨询律师后也了解到，消费者的证据有限，并且诉讼成本很高，其中包括律师费、诉讼费、调查取证的花费、鉴定费等，最主要的是，其结果具有不确定性，而且如果面对败诉，则可能面对对其不利的社会评价。该情况与审理的案情、证据没有直接关系，但法官在自由心证时也可以适当考虑。

四、结束语

法律所认定的事实永远不能取代客观事实，但法律有其处理问题的方法，方法没有绝对正确之分，但是可以相对公平。客观事实也许无法查清，但是通过举证责任的合理分配，就可以得出相对合理的结论，使法院在审判过程中有裁决的依据，并且该举证责任的分配另一方面也促使商家更注重法律层面上规范经营，使消费者与商家均收益。消费者与商家的买卖纠纷，可以通过适当分配举证责任来解决，举证责任分配是否适当的问题，比法官对事实的认定还要重要。

江苏金鼎英杰律师事务所 律师

吴 宇

二OO六年三月二十四日