被告触犯何种罪名

------- 对一起侵犯知识产权案的分析

作者 董修志律师

简要案情: 被告王某某、男、49岁、系卖种子的个体业主。被告于某某、男、40岁、曾经在北京的一个大型销售种子的公司的下属网点当销售员。对该公司的业务比较熟悉，2015年于某某从该公司辞职，做卖种子对缝生意。

2015年初王某某与于某某相识，两人商定合伙做卖种子的生意。两人的分工如下：

于某某负责向王某提供装种子的编织袋样式，以及编织袋上的商标图形、文字、标识样式、企业条码证。负责销售种子。

王某某负责定制装种子的编织袋，从新疆购进玉米968型号种子，然后对购进的种子，委托种子检测机构进行检测，保证种子是真正的868型号的种子。种子经检测后，由王某某负责装袋，并根据于某某的指示，直接给买家发货。

自2015年2月份至6月份两人共销售种子5批次，总销售金额60余万元。2015年7月份

北京某种子公司，发现本公司968种子的注册商标被冒用，向公安机关报案，公安机关经过侦查于2016年7月将于某某王某某抓获。

公安机关向公诉机关提出了于某某、王某某犯有销售假冒注册商标的商品罪的起诉意见。公诉机关以两被告犯有销售假冒注册商标的商品罪，向法院提起公诉。某区法院以该罪名作出判决，判处于某某有期徒刑3年并处罚金；王某某有期徒刑三年零六个月并处罚金。

法院为什么对王某某的判处比于某某重呢？因为王某某有前科：2013年王某某以相同的手法，用于装种子的编织袋上印有他人的注册商标被某县级市基层法院以非法经营罪判处有期徒刑一年。缓期两年。王某此次犯罪属累犯。

从以上介绍我们可以看出，同样是一种类型的犯罪，某区法院定性为：销售假冒注册商标的商品罪，某市基层法院认定为非法经营罪。还有一种观点认为既不是非法经营罪，也不是销售假冒注册商标的商品罪，而是假冒注册商标罪。

下面，笔者对以下三个罪名进行法理分析：

一、非法经营罪

刑法第二百二十五条 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:

(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专场物品或者其他限制买卖的物品的;

(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;

(三)未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的;

(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

根据二百二十五条规定笔者认为：首先此条立法技术方面利用的是列举法，列举了四类扰乱市场秩序的行为。根据犯罪法定，法无明文规定不为罪的原则。构成本罪得对号入座，对不上号就不能以本条论罪。第二、利用他人的商标销售种子，通常意义是一种非法经营的行为。但通常意义上的“非法经营”的内涵要比本条规定的“非法经营”宽泛得多。通常意义上的非法经营，既包括民事违法，也包括刑事违法。第三、本条第四项是一个兜底条款，并且明确指出了本罪所侵犯的客体是市场秩序，而不是商标所有权。根据以上分析，笔者得出的结论是某市基层法院对本案的定性是错误的。

二、销售假冒注册商标的商品罪

刑法第二百一十四条 销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

(商标法》》第六十七条第三款 销售明知是假冒注册商标的商品，构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。

在本案中，两被告的行为，有两个环节：第一个环节是假冒注册商标，第二个环节是销售假冒注册商标的商品。这就出现了一下值得研究的问题：第一，是否以假冒注册定罪；第二，是否以销售假冒注册商标的商品定罪；第三，两个罪名均成立，实行数罪并罚。

对某区基层法院以销售假冒注册商标的商品罪定罪，是否准确，为了避免文字上的重复，笔者先不下结论，待分析假冒注册商标罪后，结论就出来了。

三、假冒注册商标罪

刑法第二百一十三条 未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

根据刑法第 第二百一十三条的规定，假冒注册商标罪是指未经注册商标所有人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。本罪与假冒注册商标罪的区别主要是:1 、犯罪对象不同。本罪的犯罪对象是假冒注册商标的商品，假冒注册商标罪的犯罪对象是他人注册的商标。2 、犯罪客观方面不同。本罪在客观方面主要表现为行为人销售明知是假冒注册商标的商品，假冒注册商标罪却表现为行为人未经注册商标所有人许可，在同种商品上使用与他人已注册商标相同的商标。在实践中，有两种情况不好认定，一种情况是，行为人未经注册所有人许可，在同种商品上使用与他人已注册商标相同的商标后，又将该种商品出售，获取非法利益，该如何定性?笔者认为，这属于吸收犯，前行为是吸收行为，后行为是被吸收行为，前后两种行为构成假冒注册商标罪整个犯罪过程，彼此间存在着密切的联系，后行为是前行为的必然结果。这种情况只按假冒注册商标罪一罪认定，而不再认定为两罪实行并罚。另一种情况是，数个行为人出于假冒注册商标的共同故意，分工协作，有的制造假冒注册商标的商品，有的销售这类商品，该如何定性?我们认为，这种情况下，销售假冒注册商标的商品的行为是假冒注册商标共同犯罪的一个组成部分，只能以假冒注册商标罪一罪认定，销售这类商品的人实际上是假冒注册商标罪的共犯。

综上所述笔者认为某区基层法院将本案定性为销售假冒注册商标的商品罪是错误的，本案应当以假冒注册商标罪定性。