中国从近代引入著作权制度，并从20世纪80年代开始实施。加入WTO及签署TRIPS协议之后，中国对侵犯著作权的行为加大打击力度，其中包括民事诉讼、行政处罚，刑罚等。而随着近年来网终技术的飞速发展，国民对著作权的理解不足，侵权意识比较薄弱，不经意间甚至会构成侵犯著作权罪。下面看看南京陈建平律师是如何在被告人构成犯罪的情况下，帮其争取到最低处罚的。

【基本案情】

2012年3月至2013年11月间，原一审被告人李某将杭州某科技公司开发并享有著作权的网维大师破解，开发名为“骏腾网络”的用户平台，生成网维大师的盗版账号和密码，并向被告人张某及葛某、宫某等三人开放该用户管理平台权限；李某向使用盗版网维大师软件的用户电脑投放广告获利，张某等三人通过各自所开的淘宝网店低价销售网维大师盗版账号和密码获利。

其间：李某非法获利人民币170669.96元，葛某非法获利人民币79031.4元，张某非法获利人民币77829.33元，宫某非法获利人民币31452.19元。案发后，李某退赃款50000元，葛某退赃款40000元，张某退赃款20000元，宫某退赃款40000元，已还被害单位杭州某科技公司126510元，人民法院暂扣退赃款23490元。

2016年5月23日，淮安经济技术开发区人民法院以非法经营罪对几被告人作出一审判决：李某有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二十万元；葛某有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币十二万元；张某有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；宫某有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币四万元，并继续追缴被告人李某、葛某、张某、宫某违法所得52122.15元发还被害单位杭州某科技公司。

一审判决后，被告人张某及其家属实在接受不了这么重的判罚，决定更换律师准备上诉。于是，被告人张某的妻子到南京委托陈建平律师代理二审辩护。

【辩护意见】

1.本案不应认定为非法经营罪。理由如下：其一，网维大师著作权等级证书等证据证明，网维大师并不是网络游戏，是一款游戏管理软件，属于“计算机软件”性质；其二，“计算机软件”不同于电子出版物。根据《出版管理条例》及《电子出版物管理规定》的相关规定，出版物无论存储于何种介质，其本质上是可以被人的感官接受的，能够对人思想、意识等产生影响的作品。而“计算机软件”并不能被人的感官所识别，只是供电脑读取并执行的程序。故，计算机软件不是电子出版物，针对计算机软件的犯罪行为不会侵害出版市场秩序，不应认定为非法经营罪。

2. 被告人张某的行为构成侵犯著作权罪或销售侵权复制品罪。

3. 对于一审法院认定被告人张某非法获利人民币77829.33元。辩护人认

为应扣除其刷信誉及销售其它产品的金额，另外还有广告收入一万余元无证据支持也应扣除。经查，认定被告人张某广告收入的证据，仅有其在侦查阶段及一审庭审阶段的供述，并无淘宝交易记录等证据支持。

4. 被告人张某系初犯，事后积极退赃、悔罪认罪，建议对其判处缓刑。

【判决结果】

2017年3月23日，江苏省淮安市中级人民法院作出（2016）苏08刑终129号刑事判决：

一、撤销淮安经济技术开发区人民法院（2015）淮开刑初字第00087号刑事判决。

四、上诉人张某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币八万元；

【律师解析】

根据《中华人民共和国刑法》第二百一十七条规定，侵犯著作权罪是指以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；

而非法经营罪，情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

可见，非法经营罪的判罚相对较重。所以南京陈建平律师通过为被告人张某改变指控罪名，减少认定非法获利数额，成功帮被告人减刑4年，使其在二审宣判后不久即刑满释放。