被告人冉**因涉嫌诈骗罪一案，于2017年11月由巫溪县公安局依法刑事拘留，现羁押于奉节县看守所，重庆华盛达律师事务所接受被告人母亲刘**及其本人的委托，指派王健律师担任冉**的辩护人。辩护人通过查阅本案案卷，参加庭前会议、庭审，现向贵院提出以下辩护意见：

第一部分 关于本案全案的定性辩护意见

辩护人认为本案不应定性为诈骗罪，各被告人的行为不宜定性为刑事犯罪。

1.本案所有涉案公司均是合法成立的，所有涉案保健品、药品、食品均为合格产品，在市场上也有其他渠道、平台在销售，所售价格与市场价基本一致，是一种合法的买卖交易经营行为。

2.本案所有被告人的主观认知是通过销售产品获取利润、报酬，纵使销售行为中有些夸大、不实的成分，其目的也是增强说服力，希望客户购买产品，既没有达到民事欺诈，更不应入刑。

3.本案中购买产品的消费者是通过广告宣传了解到产品，属于对产品有需求的人群，不论是否有被告人的销售行为，他们都会购买，不属于“电信诈骗”类犯罪。

4.本案涉案公司销售模式是货到付款，有退货退款制度，客户收到产品后认为效果不理想或与宣传的效果不一致，可以申请退货退款，这充分说明本案就是一种普通的买卖行为。

5.对于公诉人提出的本案被告人是利用合法的产品实施犯罪行为，公司、产品均是实施诈骗的工具这一观点，辩护人认为这是严重错误的。

本案有合法的产品、真实的交易、公平的价格、完善的售后，试问被告人诈骗的是什么？如果仅仅因为个别被告人在销售中采取了一些比如夸大功效、恐吓客户、冒充身份等等行为，认定为犯罪，那是不符合法理的，因为这些销售策略、手段在市场经济中各行各业都存在，比如开发商宣传楼盘时宣称“学区房”“名校指标”，减肥产品的各种承诺、某些保健品利用明星代言实际上代言人并未体验过代言产品等等，这些行为区别于刑法中诈骗罪最重要的一点体现就是是否具有“非法”、“占有”犯罪目的，本案各被告人恰恰都不具有“非法占有”的目的。因此，公诉人这一观点违背了刑法的立法宗旨—“惩罚犯罪”，将普通的交易行为定义为“犯罪”。

即使法院认为本案各被告人构成犯罪，辩护人建议以《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定——非法经营罪定罪处罚。

本案中涉案的公司虽有营业执照、经营场所，但其实际经营明显超出了批准的经营范围，属于扰乱市场秩序的行为，且经营时间长、场所多、金额大，情节严重，可以以非法经营罪定罪处罚。

第二部分 关于冉**的定罪量刑辩护意见

一、 冉**的主观意图、实施的行为不符合诈骗罪构成要件，不应当以诈骗罪定罪处罚。

1.冉**主观上没有犯罪故意，这一点不论是侦查阶段还是庭审中，冉**的供述都是稳定的，他从未有过诈骗的想法。

2017年12月21日在第七次讯问笔录中有自书（**公司言辞证据卷13第57页），对其主观认定应当以其自书内容为准。

冉**本人自书内容：我在看守所已经36天了，被抓30天脑袋全是空白的，内心很矛盾，本人正常上班，没有想到这是不对的，但是根据公安机关说本人行为“涉嫌诈骗”，这一点上本人很纠结，从内心出发本人工作并非诈骗，因为本人学习过医学专业，从事过相关工作，给客户提出建议，良好的生活方式，一些偏方，卖这个“慈苓安”滋膏，并没有骗客户，可能在与客户宣传这个产品的时候有些夸张，本人并未想通为什么会触犯法律。因为据我了解，很多客户确实存在效果，这是真实的，并非侵害了他们的利益，面对办案民警的询问，本人以端正、坦白的态度配合工作，我能理解民警的辛苦。最后，我想说一点，如果我真的触犯法律了，本人接受庄严法律的处罚，同时也希望公安机关能给本人一个客观、公平、公正的结果。谢谢！

2.冉**未实施过公诉人指控的以下诈骗行为——“冒充胡**、纪**、马**等中医专家或者其学生、助理，编造是医生或者专家在对受害人诊治开药的假象，冒充健康中心工作人员、健康老师、健康调理师、医生等具有专业医学知识的权威身份；虚构受害人所患疾病的严重性，受害人不使用所销售的产品就会疾病恶化甚至死亡等严重后果的事实；虚构被害人无论患有何种疾病均称能被其所售产品治愈的事实。”。

1）冒充专家、专家的学生助理、营养师健康师等专业人员的身份。

冉**没有冒充过专家，只是有自称专家的学生或助理，但这一行为：首先，不是以非法占有为目的；其次，基于有代言合同、支付了代言费、有马**的推广视频，他认为是得到了马**的许可；最后，这一行为是市场销售的普遍现象，只是为了提高成交率。

营养师健康调理师的身份原本就不是一个法定身份，目前我们国家并没有相关的资质要求，冉**有医学教育背景、从业经验，这种称谓不能认定为“冒充身份”。

2）编造是医生或者专家在对受害人诊治开药的假象。

***公司销售的是“慈苓安膏滋”，冉**本人一直以为该产品是马**参与研制的，他对产品的进货渠道、研制并不清楚，对客户说是老师诊治开药并不属于“编造假象”。

3）恐吓销售、夸大功效等虚构事实的行为。

公诉人指控的这些行为冉**没有实施过，既没有虚构病情的严重性，也没有宣称产品可以治愈所有疾病，更没有恐吓不使用所售产品就会加重病情等行为。

4）关于产品功效的问题。

a.冉**让自己的女朋友试吃过，庭审中也有多位被告人陈述自己或家人有服用过所售产品，有一定的功效。

b.冉**的销售清单中客户20多人，“张**”“曹**”均有二次购买，辩护人认为应当向这些二次购买的人调查取证，这是侦查机关和公诉机关应当举示的证据。

c.冉**的销售清单中，“秦**”“张**”“吴**”三人有报案笔录，这三份笔录不能达到证明冉**“诈骗”的目的，首先，公诉人当庭认可这是侦查机关根据销售清单倒查取得的笔录，内容不够客观全面；其次，笔录中没有有关退货的内容，因为客户认为无效是可以退货退款的，但笔录中没有任何有关发现所谓“被骗”后是否提出过退款等事项，既然保健品没有效果，通常的做法是会提出退货退款的，这明显是不符合常理的。

d.冉**的销售客户中，“陈**”“王**”是已经发货，但实际未收货付款，侦查机关在核对时冉**已经明确提出异议，但侦查机关并未补充核实证据，辩护人认为不能排除这两人在收货时发现产品标示与广告宣传不一致或者产品功效与自己的身体不符而未付款的可能性，这也说明无论冉**如何宣称产品的功效都不足以导致客户一定付款成交。

综上，辩护人认为冉**既无犯罪主观恶意，也没有实施诈骗行为。公诉人应当全面举证，包括对被告人有利的证据，而不应当片面的仅仅向法庭提交对被告不利的证据，且这些证据无法证明冉**构成诈骗罪。

二、 根据两高三部《关于依法保障律师执业权利的规定》第三十五条之规定，辩护律师作无罪辩护的，可以当庭就量刑问题发表辩护意见，也可以庭后提交量刑辩护意见。据此，辩护人对冉**的量刑问题发表如下意见：

1.关于犯罪数额的问题，辩护人认为应当以5092元作为量刑依据（详见附表1）。

1）公诉机关指控的犯罪数额为24万余元，该犯罪数额是完全复制了鉴定机构的“销售统计表”，但该“统计表”是不能作为量刑依据的。

其一，起算时间错误。冉**2017年9月19日从事销售工作，陈**、陈**、孙**2017年10月13日入职，李**入职时间不详不应当计算，公安机关在2017年11月13日实施抓捕，***公司停止经营，因此，起止时间应当为：

冉**2017年9月20日—2017年11月13日

陈**2017年10月13日—2017年11月13日

陈**2017年10月13日—2017年11月13日

孙**2017年10月13日—2017年11月13日

其二，统计销售金额方法错误。

公安机关侦查阶段与被告人及其他涉案人员对销售统计表均进行了核对确认，有异议的部分公诉机关应当提交补充证据，没有发货单、收款凭证等其他证据作为依据的应当扣除。

经过核对，冉**及其小组实际销售金额应当为133112元。

2）本案不应当以实际销售金额为犯罪金额，销售清单材料中详细记载了每个客户的联系地址、联系电话，但公诉人只举示了其中三个客户的报案材料，辩护人认为目前可以认定为犯罪的既是这三个客户，因此，量刑应当以5092元为依据。

2.关于冉**的非法所得的问题，辩护人认为鉴定机构的认定是错误的，根据“法律面前人人平等”的原则，不应当将冉**在其他涉案公司以及从事其他工作岗位的报酬计算在内，冉**自2017年9月19日开始从事销售，案发前实际获得的报酬为8006.31元。

3.冉**到案后如实供述，包括涉案的其他公司情况，积极配合公安机关的侦查工作，对本案的侦破起到了一定的积极作用。

4.冉**没有犯罪记录，在社会上一直表现良好，属于初犯、偶犯。

5.冉**从事销售时间不足两个月，销售金额不高。

6.冉**为从犯，在氿零厚公司没有任何管理职权。

7.冉**认罪悔罪态度好，并且属于在侦查阶段的认罪认罚，公诉人庭审中对此情节已经认可。

8.冉**已经被羁押一年多，在押期间表现良好，相比其他同案犯，对其采取的羁押措施已经足以惩戒其行为，也符合罪刑相适应原则。

综上量刑情节，辩护人建议对冉**处以2年以下有期徒刑，适用缓刑。

综上所述，本案大多数被告人均为初出社会的年轻人，进入公司进行销售，并非想要事实诈骗，公司有固定的经营场所，各项经营手续齐全，所售产品为合法合格产品，在市场上这些产品均有销售，价格基本一致，且公司有专家代言，有专家发布的推广视频，赵峰从事保健品、药品销售时间很长，旗下的公司具有一定规模，根据这些信息，无法要求被告人质疑其合法性，而诈骗罪的成立需要有明显的诈骗主观犯意，本案中被告人显然不具有非法占有的目的，不应当以诈骗罪定罪。如果法院审理后认定被告人犯诈骗罪，请法院采纳辩护人的量刑建议。