辩护词

审判长、审判员：

重庆秉诚律师事务所接受被告人郑某的委托，指派林安蜀律师担任郑某贪污案的一审辩护人。经过认真阅卷，必要的调查，听取公诉人发言及刚才的法庭质证，辩护人对本案有了全面的了解，辩护人对公诉机关指控郑某犯贪污罪没有异议，但认为郑某具有多处从轻和减轻情节，应该得到宽大处理。现就本案事实及有关法律发表如下六个方面的辩护意见：

一、郑某的贪污罪名成立，但属于从犯，且犯罪情节轻微

《中华人民共和国刑法》第三百八十二条“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”的规定，贪污罪的主观要件是具备非法占有公共财物的直接故意。那么，在共同贪污罪中，各犯罪主体也应该具有共同策划贪污手段、分赃数额的主观故意。从本案实际情况看郑某在本案中的作用：

1、郑某对本案的发生没有提议犯罪或者参与任何意见，因此，其是否收取赃款并不影响犯罪的发生，对于共同犯罪没有起到任何推动或帮助作用。

2、郑某对单位其他数额巨大的贪污犯罪的知情程度很低。对于起诉书指控的14笔犯罪数额中的第8笔66000元、第9笔125000元和第10笔191000元这三笔数额特别巨大的贪污都没有郑某参与，也说明了郑某在共同犯罪中不具备主犯的作用。

3、郑某处于受支配地位。整个犯罪均是在被领导、被指挥的情况下实施的，郑某的出纳岗位在客观上成为其他人实现贪污的工具，由于怕得罪人，郑某在职务上也无权制止，就连自己分多少、分几次，均受其他人的支配。犯罪的主观恶性较小。

辩护人认为，郑某的行为虽然构成贪污罪，但其行为符合《中华人民共和国刑法》第二十七条“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。”的规定，应属本案从犯，而且郑某已经退清全部赃款，犯罪情节显著轻微。

二、 社会危害程度较小

郑某在犯罪之后，用自己的实际行动积极消除犯罪所造成的危害后果，将犯罪的社会危害程度降到最低。表现在：

1、积极退赃，退清了全部赃款，尽力弥补国家的经济损失；

2、在尚未被采取强制措施以前，主动向县纪委交代了自己的经济问题，而且检举了他人的犯罪事实，不仅自己放弃了继续犯罪，同时在客观上也及时制止了他人继续犯罪，拯救了自己，挽救了同事，为国家挽回了经济损失；

3、郑某积极配合荣昌县检察院侦破本案，使原本复杂曲折的职侦工作变得简单，节省了大量的司法资源。

三、共同贪污犯罪中郑某个人贪污数额的认定

《中华人民共和国刑法》第383条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别规定了4个处罚幅度。但是，所表述的均为“个人贪污数额”，而对共同贪污罪的个人犯罪数额认定，《中华人民共和国刑法》并没有明确，只有立法解释和司法解释做出了规定。可查的有三个解释：

一是　1988年1月21日第六届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过 1988年1月21日中华人民共和国主席令第六十三号公布 的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》“二人以上共同贪污的，按照个人所得数额及其在犯罪中的作用，分别处罚。对贪污集团的首要分子，按照集团贪污的总数额处罚；对其他共同贪污犯罪中的主犯，情节严重的，按照共同贪污的总数额处罚。”强调主犯或者首要分子才需要对贪污总数额负责，那么，不是主犯则不必对贪污总数额负责，也就不能够按照总数额处以刑罚，只能够按照个人所得数额处以刑罚。这是到目前为止，对共同贪污罪个人犯罪数额认定的唯一的一个立法解释。

二是1989年11月6日最高人民法院、最高人民检察院印发《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》的通知“共同贪污犯罪中，各共犯基于共同的犯罪故意，实施共同的犯罪行为，因此，各共犯均应对共同贪污犯罪行为所造成危害后果负责。对于共同贪污中主犯情节严重的，按照共同贪污的总数额处罚。共同贪污尚未分赃的案件，处罚时应根据犯罪分子在共同贪污犯罪中的地位、作用，并参照贪污总数额和共犯成员间的平均数额确定犯罪分子个人应承担的刑事责任。”这个通知所讲的“各共犯均应对共同贪污犯罪行为所造成危害后果负责。”并不明确每个罪犯的犯罪数额计算问题，我们不能够简单理解为就是对总的犯罪数额负责。因为危害后果并不等于犯罪金额。这是一个司法解释，

三是2003年11月13日最高人民法院关于印发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》 的通知 刑法第三百八十三条第一款规定的“个人贪污数额”，在共同贪污犯罪案件中应理解为个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额，不能只按个人实际分得的赃款数额来认定。对共同贪污犯罪中的从犯，应当按照其所参与的共同贪污的数额确定量刑幅度，并依照刑法第二十七条第二款的规定，从轻、减轻处罚或者免除处罚。这个《会谈纪要》对共同贪污犯罪案件的个人贪污数额做出了毫无争议的规定，这是第二个司法解释。也是一直被司法实践过无数次的司法解释。

辩护人认为，全国人大常委会立法解释的效力优于最高人民法院、最高人民检察院司法解释的效力。《中华人民共和国宪法》只规定了全国人民代表大会常务委员会行使解释宪法和解释法律的权力，《中华人民共和国立法法》也规定法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会，还规定全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力。具有普遍效力的法律解释是立法机关的解释，该解释构成了其所解释的法的一部分。

全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》和《中华人民共和国人民法院组织法》赋予了最高人民法院和最高人民检察院的法律解释权，但只限于解释审判和检察工作中具体应用法律、法令的问题，而且没有赋予司法解释与法律具有同等效力的地位。也就是说，最高人民法院和最高人民检察院的司法解释只能是针对个案具体应用法律、法令的问题的解释，并不具有普遍的效力。说明了司法解释的法律效力只能够低于立法解释。

　在审判实务中，大量长期存在司法解释成为司法机关办案的依据的事实，但也不能使其因此上升为法律，也不能够成为超越立法解释的正当理由，存在的就是合法的吗？

刑法的“从旧兼从轻”原则，用最简单的话理解就是：“有利于被告人”的准则。刑法的该规定主要是针对我国1979年旧刑法和1997年现行刑法之间的矛盾问题，且主要是针对新刑法溯及力的问题。但“从旧兼从轻”原则也是我国处理各种法律问题的一项基本原则。西南政法大学赵长青教授对一起涉嫌挪用公款案的法律适用进行分析后指出“法律解释不一致时，也只能是从旧兼从轻”。

因此，1988年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》立法解释的效力更高，对本案被告人郑某而言处罚更轻，而且郑某在本案中不是主犯，郑某的贪污数额可以认定为个人实际所分的52370元，并且可以以此作为量刑的依据。

四、 本案存在显著的法定从轻和减轻情节

1、 郑某属本案从犯，《中华人民共和国刑法》第二十七条规定，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

2、郑某在荣昌县纪委介入调查时已经全部交代了自己的经济问题，并如实、全面地向检察机关供述了自己的罪行，属于自首。《中华人民共和国刑法》　第六十七条规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

3、郑某还主动检举了他人的犯罪事实，并且经荣昌县人民检察院查证属实，属于重大立功表现。《中华人民共和国刑法》第六十八条规定，犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。五、量刑时应当考虑的其他从轻情节

1、被告人郑某的主观恶性小。

从犯罪的环境看，如果孤立地看待郑某的犯罪，因其不能保持领导干部的廉洁性而贪污具有自身的过错，不应归责于他人或者其他客观原因。然而，一切犯罪均有其客观基础和外部原因。从该单位其他领导干部贪污的次数、手段及所涉及财产的数字可以看出，郑某的贪污犯罪不能够表明其主观贪利的欲望有多么强烈，更多的是基于出纳岗位的尴尬性和郑某本人对环境的屈从。虽然这不影响其构成犯罪，但能够表明郑某主观恶性并不强烈，其犯罪行为具有一定的可宽恕性。

2、积极退清全部赃款，未给国家集体造成重大损失。

3、被告人郑某系初犯，而且犯罪后具有明显的悔罪态度，自始至终承认自己的犯罪并愿意接受处罚。

4、一贯表现好，工作认真负责，多次获得上级表扬。被告人郑某在单位任出纳，事发前一贯遵章守纪，在工作中勤勤恳恳，任劳任怨，甚至带病坚持工作。由于政治上、工作上、业务上的表现俱佳，曾被共青团荣昌县委授予“优秀团干部”荣誉称号，多次年度考核为优秀。由于未能把握好自己，触犯刑律，令人挽惜。

5、身体状况不好，患有严重的支气管炎和哮喘。在工作岗位上都发生过因喘不过气来而送医院急救的情况。为防止发生危险，郑某每天都要服药，而且总是随身携带有止喘的舒喘灵、克喘素、氨茶碱、哮喘一号和急救药物，家里常备氧气袋。更不幸的是，郑某的女儿曹语佳，还不满5岁，却遗传了母亲的哮喘疾病。

6、主动承担家庭重担，维护家庭和谐。郑某的父母亲生育了郑某和郑两姐弟，弟弟郑 视力为二级残疾，生活十分困难，其女儿郑 一直由郑某帮他抚养；郑某的父亲郑也有眼疾，视力低下，郑某的父母生活条件也不好，于是，郑某主动承担起了赡养80多岁高龄奶奶的义务。辩护人去郑某单位和社区了解情况时，适逢郑某带着女儿和侄女去上幼儿园，她告诉我，奶奶今天出院，下午还要去人民医院接奶奶，因为丈夫要上班。在这个家庭里，郑某以自己多病的身体，艰难而顽强地坚持着，她是这个家庭的核心。辩护人不敢想象，如果家庭没有郑某的身影，该是一种什么样的景象，这一家的老小，其情何以堪啊！

六、请求免予刑事处罚

综上所述，辩护人对公诉机关指控的被告人郑某犯贪污罪毫无异议，但辩护人认为，被告人郑某犯罪的主观恶性小、在共同犯罪中不是主犯、悔罪态度好，积极退赃、社会危害不大、特别是有自首和重大立功表现，具有法定的从轻和减轻情节；由于郑某系初犯，在工作中尽职尽责、在家庭中尊老抚幼、特别是身体状况令人担忧，从社会的文明进步与实现司法公正来讲，对郑某从宽处罚也体现了法律的公平、公正。

《中华人民共和国刑法》第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。对本案被告人郑某而言，免予刑罚比处刑对其更有良好的改造作用，对家庭和睦、社会和谐也是一种良好的促进。自首和立功的本质特征是悔罪，是愿意主动如实地交代自己的罪行，揭发他人犯罪，愿意承担法律后果。因为被告人的主动供述，使案件简化，节省了司法资源，为的是希望得到司法机关的从轻、减轻处罚。如不给予郑某宽大处理，势必使被告人郑某及家属失望，不再相信司法机关，同时产生抵触心理，不利于犯罪分子的自我改造，对全社会预防和减少犯罪十分不利，甚至影响司法和谐和社会稳定。

《中华人民共和国刑法》第68条“犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。”的规定，是我国惩办与宽大相结合原则的最充分体现。加之被告人郑某还有多个法定、酌定从轻情节，这些情节足以表明，将被告人放之社会没有任何危险性，为此，辩护人请求县人民法院对被告人郑某从轻处罚。

以上辩护意见，敬请合议庭慎重考虑，并希望采纳。 谢谢！

辩护人：

林安蜀律师

二OO八年九月十八

一审判决：犯贪污罪，判处有期徒刑五年。