西 安 市 雁 塔 区 人 民 法 院

民 事 判 决 书

(2013)雁民初字第xxxxx号

原告张某，男，1 9 8 9年9月1 5日出生，汉族，住甘肃省定西市某区某乡某村某号。

委托代理人吴猛，陕西联强律师事务所律师。

委托代理人樊小飞，陕西联强律师事务所律师。

被告西安某学院，住所地西安市某城某路某号。

法定代表人胡某，该院院长。

委托代理人李某，陕西某律师事务所律师。

原告张某与被告西安某学院（以下简称某学院）劳动争议纠纷一案，西安市雁塔区劳动争议仲裁委员会作出雁劳仲案字[2012]第xxx号裁决书，原告张某对该裁决书不服，向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张某及委托代理人吴猛、樊小飞、被告某学院的委托代理人李某均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告张某诉称，原告于2 0 06年8月1 5日入职被告某学院后勤集团饮食服务中心教工灶工作，岗位为厨师。入职后至2 01 0年6月3 0日工作时间为05: 10至13: 00、1 5：30至19: 00每天11小时2 0分钟。2010年7月1日至今工作时间为05: 30至13: 00、15: 30至19: 00，每天11个小时，每周公体四天。被告每年安排寒暑假期，但从未支付假期工资。被告违反法律规定，不给原告缴纳保险、拖欠寒暑假工资、加班费，原告要求解除与被告的劳动合同。现原告诉至法院，请求依法判令被告：1、支付2 006年8月1 5日

至2 01 2年3月31日的加班费111 8 35元。2、支付因未向原告支付加班费的赔偿金2 79 5 9元。3、支付经济补偿金1 44 7 3元。4.支付未签订劳动合同的双倍工资差额26 5 32元。5、支付拖欠寒暑假工资11 9 7 0元.6、支付因未向原告支付寒暑假工资的赔偿金2992元。7、补缴2006年8月至2012年3月养老、医疗、工伤、失业、生育社会保险。8、因被告非法用工要求解除与被告的劳动合同关系。

被告某学院辩称，原告属于自行离职，原、被告之间劳动关系已经解除，故被告不应向原告支付经济补偿金。原告在职期间，亦不存在加班的事实，不应支付加班费。原告要求被告支付未签订劳动合同的双倍工资及寒暑假工资的请求，没有事实及法律依据，且原告的仲裁请求已经超过法律规定的仲裁时效，请求依法驳回原告的诉讼请求。

经审理查明，原告张某于2 006年8月1 5日入职被告某学院后勤集团饮食服务中心，岗位为厨师。原告在职期间，被告未与原告签订书面的劳动合同，亦未缴纳相应的社会保险。201 2年3月6日原告离职。原告在职期间，工资通过银行代发，根据原告提供的银行交易流水明细单计算原告离职前的月平均工资为2436.4元。

庭审中，原告为证明其存在加班的事实，提供了证人李某出庭作证及哲某、何某、韩某、侯某书面证言、考勤表、过节值班表，证人李某、韩某、哲某亦因与被告某学院存在劳动争议，申请了仲裁，证人侯某未出庭作证，过节值班表、考勤表没有加盖被告印章，被告不予认可。

审理中，原告称被告未向其发放寒暑期工资，但经查寒暑假期间上班的工资被告已经发放。

上述事实，有雁劳仲案字[2 012]第xxx号裁决书、银行交易流水明细单、荣誉证书及本院庭审笔录等证据在卷佐证，并经当庭核实无误。

本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。原告张某自2 006年8月1 5日起与被告建立劳动关系，从2 0 0 8年1月1日起《中华人民共和国劳动合同法》实施直至2 012年3月6日原告离职，被告均未与原告签订书面的劳动合同，故被告应向原告支付11个月工资作为未签订书面劳动合同的双倍工资差额，因原告离职前1 2个月平均工资为2436.4元，故计算双倍工资差额为26800.4元。

关于原告要求被告向其支付经济补偿金1447 3元的请求，根据《中华人民共和固劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，原告虽提供谈话录音证明其属于被辞退，但该录音无法全面反映原告被辞退的事实，且原告亦称其因被告未给其缴纳社会保险等原因提出辞职，庭审中原告亦要求从2 01 2年3月6日解除与被告的劳动关系，故本院认为，原告应属于自动离职，双方劳动关系自2 012年3月6日解除。原告在职期间，被告未给原告缴纳各项社会保险，已经违反了法律规定，现原告主张其因未缴纳社保等理由离职，客观上符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条应该由用人单位支付经济补偿金的规定，应该由被告向原告支付经济补偿金。而该经济补偿金系在2 0 0 8年1月1日起实施的《中华人民共和国劳动合同法》中规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条规定，本法施行前存续的劳动合同在本法施行后解除或终止的，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿金的，经济补偿年限自本法施行之日起计算。故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，原告自2 008年1月至2012年3月离职，工作年限不足5年，被告应向原告支付4. 5个月工资作为经济补偿金。原告离职前的平均工资为每月2436.4元，故经济补偿金应为10963.8元。

根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。原告在职期间，被告未给原告缴纳社会保险，于法相悖，故被告应为原告补缴自2 0 06年8月1 5日至2 01 2年3月5日的养老、医疗、工伤、失业、生育保险。

关于原告要求被告向其支付拖欠寒暑假工资11970元及赔偿金2 992元的请求，原告认可在寒暑假上班期间的工资被告已经发放，因寒暑假有部分时间原告并未向被告提供劳动，故原告的该项诉讼请求及支付寒暑假工资赔偿金的诉请，本院不予支持。

关于原告要求被告向其支付的2 006年8月15日至2 01 2年3月31日的加班费111 8 3 5元的请求，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。原告为证明其存在加班的事实，提供了证人李某出庭作证及哲某、何某、韩某、侯某书面证言、考勤表、过节值班表，因证人李某、韩某、哲某与被告某学院存在劳动争议，属于有利害关系，证人侯某未出庭作证，故证人的证言本院均不予采信。考勤表、过节值班表因未加盖被告印章，本院亦不予呆信，因此原告要求被告支付加班费的请求，本院不予支持。

原告要求被告向其支付加班费的赔偿金2 79 5 9元的请求，无事实及法律依据，本院亦不予支持。

兹依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第九十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下：

一、原告张某与被告酉安某学院劳动关系于2 01 2年3月6日解除。

二、被告西安某学院于本判决生效之日起十日内向原告张某支付因未签订书面劳动合同的双倍工资差额26800.4元。

三、被告西安某学院于本判决生效之日起十日内向原告张某支付经济补偿金10963.8元。

四、被告西安某学院于本判决生效之日起三十日内为原告张某补缴自2 0 0 6年8月1 5日至2 01 2年3月5日的养老、医疗、失业、工伤保险。（原告承担个人缴纳部分，被告承担用人单位应缴纳部分，具体补缴数额及办法以社保经办机构核算认定为准）

五、驳回原告张某其余诉讼请求。

本案案件受理费1 0元，由被告自行承担，因该费用原告已预交，故被告应将其承担的案件受理费1 0元于本判决生效后十日内直接支付原告。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。

审 判 长 ： 刘某

人民陪审员 ： 张某

人民陪审员 ： 张某

二〇一三年十月二十九日

书 记 员 ： 张某