代 理 意 见

审判长、审判员：

山东泰润律师事务所接受本案被告杨某的委托，作为其代理人出庭参加诉讼，现就本案争议焦点发表如下代理意见供合议庭参考：

一、原告诉称“会馆修复工程”质量不合格，没有事实依据及证据支持。

首先，就本案的工程质量问题，山东国泰建筑工程设计咨询有限公司（以下简称“国泰咨询公司”）已作出鉴定意见。该份鉴定意见并未认定本案建筑工程的基础工程及主体工程有任何质量问题，没有作出工程质量不合格的任何结论，修复工程应当视为合格。

　　其次，该建筑工程的工程量已于2012年2月28日经双方验收并交付后（关于会馆的交付情况详见代理意见第三条），被原告方占有使用并派人看守（如会馆的“东厢房部分已被原告用来作为职工宿舍休闲及做饭所用”）。参照“最高院关于审理建设工程施工合同的司法解释”第九条的相关规定，此种情况下，原告再主张工程质量不合格，显然违反法律规定。

二、原告诉称我方“严重拖延工期”无事实依据与证据支持。

　虽然根据修复合同约定的工期为２０１１年６月１日至２０１

１年１０月２７日，但是原被告双方订立合同时已是２０１１年７月１８日（有合同书为证）。

同时，在实际施工中，原告也未将地面整平，给被告创造良好的施工环境，这也会对工期造成一定的影响（本项事实有原告方法人代表签字的“施工进度协议”为证）。

另外，实际施工中因为增加了火池的建设，工期自然应当顺延，经过协商，原被告双方同意将工程工期延到２０１２年３月１５日（本项事实有原告方法人代表签字的“施工进度协议”为证）。之后，被告依约完成工程，并于２０１２年２月２８日将修复后的工程交付给原告，根本不成在拖延工期的问题。

　　三、被告提交的“工程量明细表”、“工程图表交接单”及“收量登记表”“修复工程垃圾清理表”等证据可以证实，“会馆修复工程”已由双方实际验收后于２０１２年２月２８日交付的事实。本项事实有开庭时被告自认山西会馆已由己方占有、管控予以印证。

首先，从“工程量明细表”、“工程图表交接单”及“收量登记表”“大门基础、二门基础、木作安装”等证据的内容来看，已涵盖了修复工程的全部施工内容，并且由原告方工作人员卢方鲁、任建祥、张华等人的签字。

特别是“收量登记表”（含“大门基础、二门基础、木作安装”）、无论是从名称还是从具体内容来看，都具备了验收报告的形式与实质要件，可以看出原被告对涉案工程进行交接的事实。

从名称来看，顾名思义，“收量登记表”为对收取的工程量进行核实登记的数据表。从内容上来看，“收量登记表”中不仅记载了施工的工程项目、使用的材料明细，还包含了部分工程的施工情况（如收量登记表第５页中提到“石柱　原样未动”），并且有原被告双方的签字。可以这样说，该份“收量登记表”实际上是承包人就工程成果向发包人提交的峻工报告，原告方收到该份登记表后，进行签字确认，实际上是一种验收行为。虽然这种验收行为可能与法律规定或合同约定的验收方式不同，但并不能因此而否认双方存在事实上的工程交接与验收行为。

　　其次，在２０１２年２月２８日，卢方鲁与任建祥与我方共同签字的“山西会馆修复工程”中的清理垃圾一项中，涉及到了对全部工程项目（北大厅、关帝庙、火神庙、财神庙、更衣室、东厢房、钟鼓楼、沐浴室等）的垃圾清运工作。很明显，此种情况下，修复工程已完工。如果工程本身没有完成，怎么会产生垃圾的彻底与全部清理行为？

再次，结合会馆现为原告占有的事实（由庭审中原告自认及勘察、鉴定时原告工作人员开门为证），完全可以认定修复工程在２０１２年２月２８日已经交付的事实。

另外，从泰安泰晟工程造价咨询有限公司制作的工程图表交接单来看，2012年2月28日，原告方已经委托该公司进行工程造价，并由该公司的唐工到现场画图对应相应的工程量，双方均签字确认，进一步印证该工程已经于2012年2月28日交付的事实。

　　四、原告以修复工程“质量严重不合格”、“严重拖延工期”，“构成根本性违约”为由要求解除会馆复原合同，没有事实与法律依据，应当予以驳回。具体理由为：

首先，会馆修复工程不存在“质量严重不合格”、“严重拖延工期”的事实，原告要求解除合同的依据不足（具体理由详见第一、二条）。

其次，原告方关于合同根本性违约的理解也是错误的。合同的根本性违约，属于导致合同目的不能实现的违约。本案中，原告对会馆进行修复的根本目的，就不是用于旅游。正常情况下，企业如从事旅游开发，不仅要具备从事旅游开发的经营资质，还要对欲开发的项目向旅游局等部门报批立项，还得对开发项目进行宣传、聘用导游进行解说等。本案中，自会馆修复合同签订至今，已将三年，原告没有从事过任何上述行为。原告主张工程质量有问题，为什么迟迟不请人修复。这些可以看出，原告根本就没打算过开发会馆旅游项目，也不具备开发会馆旅游的能力。更不存在导致合同目的不能实现的根本性违约问题。

据被告所知，原告对会馆进行修复的真实情况为，原告方与大汶口镇政府之间有以土地置换会馆修复工程的约定，根据约定，原告将修复后的山西会馆交付给镇政府，作为补偿，镇政府将一块土地划拨给原告所有。原告公司就是为了上述目的而临时成立的。因为按照法律规定，出让土地应进行征收与招标，同时，近年来国家也加大了对土地流转的管控，这一系列原因导致原告以会馆换土地的目的无法实现。但因会馆建设，原告也投入了不少资金。此种情况下，原告开始想办法将损失转嫁到被告身上，将被告诉到法院，并在开庭过程一再变更诉请。

五、根据《合同法》第119条之规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。原告如认为该建筑工程存有部分质量瑕疵，完全可以采取诸如委托其他古建筑工程公司进行补充性施工等适当措施防止损失的扩大。

本案假设原告确有损失，也是因原告并没有在交付后采取任何措施致使损失扩大，当然不能就交付后扩大的损失进行主张。

六、庭审过程中，原告方陈述自会馆建设开始就派人驻场看守显然不合常理，与事实不符。会馆在建设之初，根本就是一片废墟（就本事实被告有证据提交），原告怎么可能派人驻场看守。反倒是，被告因为工程施工的原因，有诸多施工工具、建材在工地上置放，需有人看护，派人驻场看守的说法更具有可信性（本项事实有“租赁合同为证”）。

七、庭审过程中，原告方陈述在“收量登记表”等材料中，双方交付的不是工程，而是建筑材料，明显与事实不符，不能成立。根据合同书第15.1条之约定，“本工程采用包工包料……”的方式，也就是建筑材料都是被告方购买，为被告方所有，被告为什么要将建筑材料交付给原告呢？同理，将交付材料，解释为原告方将被告的材料交付给被告更不合常理。

八、庭审过程中，原告辩称火池不属于工程增建范围，与案件无关，更是违悖常识，令人费解，惊讶。

总之，原告的诉称我方违约，工程质量不合格、工期迟延均没有任何事实依据，据此要求解除合同的诉求，不能成立，应予依法驳回。相反，被告的诉讼请求具有充分的事实依据、证据支持及法律依据，望贵院查明案件事实，作出公正的判决。

　　　　　　　　　　　　　　　代理人：杨永涛律师

　　　　　　　　　　　　　　　　　　2014年６月1９日