（2017）赣民终37号

【来源】中国裁判文书网

【审理法院】江西省高级人民法院

【案号】（2017）赣民终37号

【案由】联营合同纠纷

【审理程序】二审

【当事人】

上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：江西某甲房地产开发有限公司。

委托诉讼代理人：龚家林，江西博太律师事务所律师。

被上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：江西某乙房地产开发有限。

【审理经过】

上诉人江西某甲房地产开发有限公司（以下简称某甲公司）因与被上诉人江西某乙房地产开发有限公司（以下简称某乙公司）合同纠纷一案，不服江西省南昌市中级人民法院（2014）洪民一初字第65号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月12日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人某甲公司法定代表人某某某及其委托诉讼代理人龚家林，被上诉人某乙公司的委托诉讼代理人某某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

【上诉请求及理由】

1.依法撤销江西省南昌市中级人民法院（2014）洪民一初字第65号民事判决第一项。2.依法判令某乙公司支付某甲公司根据联营出资比例应得的联营盈余分配缺额4178700元。3.判令某乙公司承担本案一审本诉及二审诉讼费用。

事实与理由：1.一审判决没有查明本案某甲公司与某乙公司的权利义务。2.某乙公司没有全面履行合同的义务。3.一审法院采用本案审理期间政府出台的关于地下室能否办理产权的规定作为认定分割协议真实意思表示的依据，没有法律依据。4.一审判决以某甲公司实际占有商铺A110、A111及地下室作为某乙公司已经履行交付义务的判决，没有法律依据。

【被上诉人辩称】

1.某甲公司已经根据《千花伴购物公园开发合作协议》及《关于千花伴购物公园项目剩余商铺的分割协议》取得了开发千花伴购物公园项目30%的收益。2.某乙公司已按照《关于千花伴购物公园项目剩余商铺的分割协议》全面履行了义务，不存在任何违约；某乙公司既不存在为某甲公司分得的地下室办理产权证的义务，更无须补偿损失。3.某甲公司不得因分割协议履行完毕后，所分得的标的物价值的变化来否定已获得的收益，更不得因此向某乙公司主张补偿。4.某甲公司诉请主张按照2015年12月的市场价格和有无产权证的差价赔偿其损失，毫无事实依据，完全站不住脚。

【上诉人在一审诉讼请求】

1.判令某乙公司支付某甲公司针对地下室根据联营出资比例应得的联营盈余分配的缺额4178700元。2.判令某乙公司承担本案诉讼费用。

【一审法院认定事实】

2001年5月28日某甲公司与某乙公司签订《合作协议》，双方就合作参与南昌市花鸟大市场项目土地拍卖及开发经营事宜约定：一、项目土地拍卖及开发经营均以某乙公司名义进行。二、双方按比例共同投资，总投资为土地拍卖总价，其余所需资金在受让土地后以本项目名义向银行申请贷款，贷款所发生的财务费用进入项目成本，不足资金部分由双方根据项目用款进度按各自出资比例进行投资；本项目某乙公司出资比例为70%，占70%的股份，某甲公司出资比例为30%，占30%的股份；项目结束后，双方按各自所占股份进行利润分成。

2002年3月4日某甲公司与某乙公司又签订《千花伴购物公关开发合作协议》，合同约定：合作项目内容：千花伴购物公园（花鸟大市场）项目的土地拍卖及开发经营。项目规模：该项目地块位于南昌市二七北路××、××以南、军区某仓库以东、南临南昌市动物，地块占地约**地约24.8亩，总建筑面积约1.8万平方米。项目实施：双方同意，项目土地拍卖及其开发经营在必须要以一方的名义实施操作时，以某乙公司名义实施操作。总投资及出资比例：总投资为土地拍卖总价，某乙公司投资比例为70%，占70%股份，某甲公司投资比例为30%，占30%的股份；双方按比例共同投资，项目其余所需资金在受让土地后以本项目名义向银行申请贷款，贷款所发生的财务费用进入项目直接成本，不足资金部分由双方根据项目用款进度按各自出资比例进行投资。。。。。。

2003年6月2日某乙公司与某甲公司签订《关于千花伴购物公园项目剩余商铺的分割协议》，协议记载：截至2003年5月31日千花伴购物公园实际销售商铺13964.23平方米，销售合同额6587.23万元，实际到账金额6476.45万元，未到账金额110.78万元（其中人才市场维修保证金65.77万元，6户业主因垃圾站未搬迁等原因未办理交房手续，未到账金额45.01万元）。目前剩余商铺共19间，面积为7767.02平方米（含地下车库），经过双方协商，同意对未销售商铺根据目前市场情况重新作价并在此基础上根据相对集中、均匀搭配、有利于市场培育的原则，按双方所占比例分割给各方详见《剩余商铺分割表》。双方同意，商铺分割后，各自对其所得分割商铺具有处理权（销售、出租或自用），商铺销售收入或出租收入归各方所有，但各方应承担其所销售的营业税、房产税和所得税等相关费用。所有商铺的销售都应以某乙公司名义对外出售，所有商铺的出租，都应尽可能以各自名义对外出租，并各自承担由此所发生的相关税费；合作双方如需要将其通过分割所得而又未能出售的商铺产权转移到自己名下，应各自承担办理产权转移所发生的相关费用。某甲公司分割到的商铺，在2004年5月31日前如仍未售完，则应将所剩余商铺的产权转移至某甲公司名下。分割后某甲公司归在某乙公司名下销售的商铺汇款，在扣除营业税及相关费用后核定盈利，盈利部分扣除企业所得税等有关税费后，及时返还给某甲公司。《剩余商铺分割表》记载：某乙公司分得商铺为B105-1、B106-1、B107-1、C102、C103,D座一、二楼，C座二楼、E208、E209、E212，按实际店铺分割情况计算为16026342.65元，实际所占比例为69.98%。某甲公司分得A105、A106、A107、A110、A111、A202、B104-1、E201及地下室，按实际店铺分割情况计算6876154元，实际所占比例为30.02%，其中地下室面接为2785.80平方米，单价1500元，总价4178700元，拟单价为600元，总价为1671480元。其中A110、A111商铺的建筑面积均为60.82平方米，两套商铺的总面积121.64平方米。

2003年7月双方再签订一份《关于千花伴购物公园项目剩余店铺分割的补充协议》，双方约定就2003年6月2日签订的剩余店铺分割协议的有关未尽事宜，达成如下补充协议：。。。。。。

2007年11月26日年南昌市国家税务局稽查局作出洪国税稽处（2007）102-1号《税务处理决定书》,其中“违法事实”记载：2005度，某乙公司销售给关联企业某甲公司商业用房121.64平方米，销售单价为8181元，价格明显偏低又无正当理由，按由该公司提供的近同期同类产品的销售价格计算，应调增经营收入1360178.48元。

2014年11月19日南昌市房屋产权交易管理处在给某甲公司《关于千花伴购物公园A110、A1**地下室房屋所有权登记问题的回复意见》中回复》中回复：《南昌市城市地下空间开发利用管理办法》规定“未计入容积率的城市地下空间建筑物不予登记”，且我市地下空间建筑物登记尚未开展，因此，该地下室若未纳入计容面积，则不能办理产权登记；若该地下室纳入计容面积，仍须待《南昌市城市地下空间建筑物的登记办法（试行）》出台后，根据办法规定，对符合登记条件的地下室按程序办理产权登记。2015年2月16日，南昌市房屋产权交易管理处在给一审法院的《关于千花伴购物公园A110、A**地下室产权登记问题的复函》答复复函》答复，涉案地下室有相关报建手续，不属于违章建筑，但因目前无法办理产权登记，故无法进行交易。2015年10月27日南昌市城乡规划局在给一审法院的《关于千花伴购物公园项目地下室规划情况的复函》中答复：千花伴购物公园项目地下室规划功能是停车位和设备用房，未计算容积率。

另外，就有关涉案项目的纳税问题，一审法院在审理过程中分别书面向江西省南昌市国家税务局和江西省南昌市地税局发函调查，江西省南昌市地税局向一审法院提供的答复及证据证实，千花伴购物公园E201商业用房、B104**地下室**下室A110、A111商业用房所缴纳的一般营业税为145978.22元、股份制企业土地增值税29195.64元、股份制企业城市维护建设税10218.48元、教育费附加收入4379.35元、其他印花税875.87元，合计190647.56元。江西省南昌市国家税务局向一审法院书面发函回复：千花伴购物公园项目总可售面积21731平方米，总开发成本6210.44万元，累计销售：86453205.29元，已缴纳所得税税款：5842579.27元。该局主要负责纳税人的企业所得税管理，其他税种不在该局征收管理。某乙公司按季度预缴企业所得税，年度汇算清缴。税票的开局不是以每个项目作为应纳税主体，该局无法提供涉案项目的单独纳税凭证，只能提供该公司整体纳税凭证，并将该企业2002年至2007年详细的企业所得税缴纳情况及税票复印件附上（其中包含“千花伴购物公园项目”已缴纳税款），详见附件1。同时回复：“千花伴购物公园项目”A105、A106、A107、A202、A110、A111、B104-1、E201商铺的销售总价480万元，详见附件2。《中华人民共和国企业所得税法》第五条规定：企业每一纳税年度的收入总额，减除不征税收入、免税收入、各项扣除以及允许弥补的以前年度亏损后的余额，为应纳税所得额。简单说就是一年的总收入减去当年各种法定扣除项目后的余额后乘法定税率计算出当年的应纳企业所得税，而不需要分每笔销售明细计算应纳多少企业所得税额，所以该局无法提供每个店面分别缴纳了多少企业所得税的凭证。另外根据附件《千花伴购物公园销售情况表》记载，2005年某乙公司仅向某甲公司销售了A110、A111、B104-1、E201及地下室。

【一审法院认为】

一审法院认为，某甲公司与某乙公司签订的相关房地产开发合作及分割协议系双方真实意思的表示，且不违反法律规定，合法有效，一审法院予以确认，应作为认定本案事实和确定各方权利、义务的依据。就本诉和反诉各方的诉讼请求评析如下：

（一）关于本诉某甲公司要求某乙公司针对地下室根据联营出资比例支付应得的联营盈余分配的缺额4178700元问题。某甲公司该诉请的主要理由是认为地下室无法取得产权证，导致地下室价值缩水，要求补偿差额。一审法院认为，首先，双方签订的合作协议及分割协议中并没有约定办理地下室的产权证，即双方对于地下室的产权办理并没有明确的约定。其次，经查明，双方争议的地下室虽然属于规划范围内，但并未算入容积率，双方签订合作协议和分割协议时的相关法律并未规定可以办理产权证。而现行的《南昌市城市地下空间开发利用管理办法》第二十五条规定，未计入容积率的城市地下空间建筑物不予登记。《南昌市城市地下空间建筑物登记暂行办法》第七条规定，未计入容积率的地下建筑物不予登记。即双方争议的地下室依照现行有效的法律规也无法办未能出售的商铺产权转移到自己名下，应各自承担办理产权转移所发生的相关费用，某甲公司分得A105、A106、A107、A110、A111、A202、B104-1、E201及地下室。而经向税务机关核实，某乙公司所主张垫付的营业税145978.22元、股份制企业土地增值税29195.64元、股份制企业城市维护建设税10218.48元、教育费附加收入4379.35元、其他印花税875.87元，合计190647.56元，系某乙公司为千花伴购物公园E201商业用房、B104-**地下室**室A110、A111商业用房所缴纳，而按照前述约定该部分不动产均由某甲公司分得，税费应由某甲公司缴纳，故可以认定某甲公司尚欠某乙公司垫付的上述税费190647.56元。某甲公司抗辩其缴纳了相关的税费，但根据其提供的完税凭证、房屋维修基金交款书显示，其抗辩主张的税费并非某乙公司所主张的税费，故对于其抗辩不予支持。其次，关于某乙公司所主张的垫付企业所得税。根据合同的约定，某乙公司的投资比例为70%，某甲公司的投资比例为30%，利润分配在上交所得税后，按双方各自所占股份比例进行利润分成，税费实际发生额直接计入项目成本，应按照合同约定的投资比例进行分担。而根据双方的分割协议，双方分割时计算的成本中并不包含企业所得税，某甲公司也未提供证据证明其分担了相关税费。而根据某乙公司提供的相关发票及国税部门出具的证据证明，某乙公司就涉案项目缴纳的企业所得税总额为5842579.27元，2005年出售给某甲公司商业用房调增经营收入1360178.48元属于分割给某甲公司的财产，依照合同约定，该部分企业所得税448858.90元（1360178.48×33%）应由某甲公司承担，而其余部分5393720.37元（5842579.27元-448858.90元），某甲公司应依照约定承担30%，计1618116.11元。故某甲公司应承担企业所得税总额为2066975.01元（1618116.11元+448858.90元），再扣除某乙公司认可已经结算的企业所得税384911.79元，某甲公司尚欠某乙公司垫付的企业所得税税款1682063.22元。另外，关于某乙公司主张的监控室空调、自动火灾报警维修费等其它相关费用，因无充分证据证明与涉案项目的关联性，一审法院不予支持。

综上，某甲公司尚欠某乙公司垫付的各项税款总额为1872710.78元（1682063.22元+190647.56元），但因某乙公司的诉讼请求总额仅为1570451.08元，扣除未支持的566.64元（1888.8×30）监控室空调、自动火灾报警维修费等其它相关费用，某乙公司相关税费的诉讼请求总额为1569884.44元，而依照法律规定法院的判决不能超过当事人的诉讼请求，故一审法院认定某甲公司应给付某乙公司1569884.44元。至于利息，在双方没有约定的情况下，一审法院酌定某甲公司从2014年8月20日起诉之日起，以1569884.44元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至付清时止。

【一审判决结果】

据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、驳回某甲公司全部诉讼请求；二、某甲公司于本判决生效后十五日内给付某乙公司1569884.44元，并从2014年8月20日之日起，以1569884.44元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息至付清时止；三、驳回某乙公司其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。某甲公司本诉预交案件受理费48330元，由某甲公司负担；某乙公司反诉预交案件受理费13358元，某乙公司负担358元，某甲公司负担13000元，某乙公司应当负担的反诉费用358元，在某甲公司应当给付的款项中予以抵扣。

【二审提交证据情况】

二审中，某甲公司提交以下新证据：证据1、权利义务流程图，证明：某甲公司与某乙公司的权利义务。证据2、江西某乙房地产开发有限公司工商登记档案：开业登记档案与2002年检报告档案，证明：某某某曾经是江西某乙房地产开发有限公司的法定代表人。证据3、（2016）赣洪西内字第1485号南昌市西湖公证书，证明：2003年6月江西某甲房地产开发有限公司与江西某乙房地产开发有限公司签订的《关于千花伴购物公园项目剩余商铺的分割协议》，是基于所有19间剩余商铺（含地下室）可以办理房屋产权证来作价分割的。证据4、律师调查笔录，证明：2003年6月2日双方签订《关于千花伴购物公园项目剩余商铺的分割协议》时，千花伴购物公园地下室是按可以办理产权登记来作价的。证据5、南昌市房产管理局洪房权证西子第××号房屋所有权档案，证明：南昌市西湖区沿江中路华财大厦地下室于2005年9月6日颁发了房屋所有权证书。证据6、关于千花伴购物公园地下室有无产权的价值差异估价情况说明，证明：1.千花伴购物公园地下室办理产权登记，按现行南昌市政策需要补交的土地出让金数量。2.千花伴购物公园地下室有产权证与无产权证的价值差价。证据6附件1、2016南昌城区商业用地级别基准地价图，证明：千花伴购物公园地下室所在地段为二级商业用地，该地段的土地出让金基准地价为772万元/亩（即每平方米11574元）。证据6附件2、南昌市土地使用权拍卖中标通知书，证明：千花伴购物公园项目2001年土地拍卖中标价为145万元/亩。证据6附件3、南昌市城市地下空间开发利用管理办法，证明：1.未计入容积率的城市地下空间建筑物不予登记（第25条）；2.要申请城市地下空间建筑物登记，必须缴纳土地出让金，获得容积率。证据6附件4、《南昌市城市地下空间建设用地使用权划拨权益价款和土地出让金（出让底价、起始价）的计算办法（试行）》，证明：南昌市申请登记的城市地下空间建筑物，需要缴纳的土地出让金标准：结建地下工程项目，以协议出让方式取得地下建设用地空间使用权的，其土地出让金按计容建筑面积分层计算，负一层按照不低于同地段同类用途地上土地出让金的20%收取。证据6附件5、南昌市城市地下空间建筑物登记暂行办法，证明：1.未计入容积率的地下建筑物不予登记（第7条）。2.要申请城市地下空间建筑物登记，必须缴纳土地出让金，获得容积率。证据6附件6、建设用地规划许可证，证明：千花伴购物公园项目2001年中标的土地面积为24.8亩。证据6附件7、南昌市计划委员会洪计投字（2001）87号《关于兴建花鸟大市场项目立项的批复》，证明：千花伴购物公园项目总建筑面积为18200平方米。某乙公司质证认为：一、证据1是某甲公司代理人自己制作的，不属于证据，仅为某甲公司自己的描述，其中内容部分属实、部分不属实。二、对证据2的三性均无异议。三、对证据3、证据4的质证意见：1.对形式上的真实性、合法性予以认可，对内容的真实性不予认可，体现在当前的地下室不等同于商铺，这可以看当时《分割协议，地下室的面积是**2785.80平方米，单价作价是600元/平方米，这仅仅是地下室的建筑成本价，所以在公证书和调查笔录里面说地下室与商铺是等同的与事实不符。2.地下室在当时能否办理产权证取决于当时政策的许可与否，不与商品房买卖或者商品房转让之间当事人的意思为，地下室产权证的办理与否必须符合国家法律法规或政策的许可许可。四、证据5与本案没有关，地下室能否办理产权证不具有可类别性别性，能否办理产权证需要看当时的规划以及规划的许可、土地规划的内容来决定，所以认为这与本案没有关联，也不具有类比性。五、对证据6本身的真实性无法认可，这是某甲公司单方制作的，对证据6附件1的真实性也无法认可，对证据6附件2、3、4、5、6的真实性、合法性认可，关联性总体意见为：本案所涉及的地下室能否办理产权证必须以国家的法律法规来认定，本案所认定的地下室是没有计入容积率的，而按照南昌市城市地下空间开发利用管理办法第25条的规定，未计入容积率的城市地下空间建筑物不予登记，并不是某甲公司所说的补交土地出让金就可以办理产权证，而是以是否纳入城市规划与土地规划、计入容积率来办理登记。本院认为，对某甲公司提供的证据1的真实性、合法性予以确认，对关联性结合其他证据认定，对证据2的真实性、合法性、关联性予以确认，对证据3、证据4的真实性、合法性予以确认，对关联性结合其他证据认定，对证据5的真实性、合法性予以确认，对关联性不予确认，对证据6的真实性、合法性予以确认，对关联性结合其他证据认定，对证据6附件1的真实性、合法性、关联性不予认可，对证据6附件2、3、4、5、6

【二审查明事实】

二审查明，2001年6月18日，南昌市土地管理局在给江西某乙房地产开发公司的《南昌市土地使用权拍卖中标通知书》中载明：根据你单位参加兴建花鸟市场土地公开拍卖为竞价最高者，现确定你单位此次为公开拍卖地块的中标人。中标地价为壹佰肆拾伍万元/亩，土地出让金总额按土地实际测量面积计算。

另查明，2001年9月17日，南昌市计划委员会在给江西某乙房地产开发公司的《关于兴建花鸟大市场项目立项的批复》中批复：同意江西某乙房地产开发有限公司在二七北路中段兴建花鸟大市场，总建筑面积18200平方米，总投资4506万元（含土地总成本3596万元）。资金来源由公司自筹解决。

还查明，2001年10月30日，南昌市城乡规划局颁发的建设用地规划许可证（市规地（2001）第53号）载明：根据《中华人民共和国城市规划法》第三十一条规定，经审核，本用地项目符合城市规划要求，准予办理征用划拨土地手续。用地单位：江西某乙房地产开发公司；用地项目名称：花鸟大市场；用地位置：二七北路；用地面积：24.8亩。

二审查明的其他事实与一审一致。对一审法院查明的事实，二审予以确认。

【本院认为】

本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：某乙公司是否负有为某甲公司办成商铺A110、A111以及地下室的房屋产权证的义务？若有，某乙公司因未办成房屋产权证而补偿某甲公司多少损失？对此，本院评述如下：本案中，某乙公司与某甲公司先后于2001年5月28日签订《合作协议》、2002年3月4日签订《千花伴购物公园开发合作协议》、2003年6月2日签订《关于千花伴购物公园项目剩余商铺的分割协议》，三份协议均为双方真实意思表示，且不违反相关法律规定，当属有效。双方在协议中明确，本着公平合理、风险共担的原则，约定案涉项目土地拍卖及开发经营均以某乙公司名义进行，某乙公司出资比例为70%、占70%的股份，某甲公司出资比例为30%、占30%的股份，其中某甲公司分割到的商铺若未售完，某乙公司应将其产权转至某甲公司名下。尽管某乙公司已按照协议将商铺A110、A111以及地下室移交给某甲公司实际占有，但因未成功办理产权证，某乙公司这只是完成了房产实物的交付，而并未做到产权意义上的交付。换言之，某甲公司已实际占有的商铺A110、A111以及地下室，其仍属于作为其开发人的某乙公司所有。由此可见，某乙公司负有为某甲公司办成商铺A110、A111以及地下室的房屋产权证的义务，从而将其完整交付给某甲公司所有。

鉴于现今无法办理产权证是因国家政策的变动所致，且某甲公司因无法办理产权证而遭受损失的事实，本院酌定按照案涉项目开发的2001年，房地产行业增加容积率而应按楼面地价全额补缴土地出让金的惯例，来确定某甲公司因未能办理产权证的价值缺损。案涉项目当年的土地竞拍成交价为每亩145万元，总用地面积为24.8亩，则总的土地价为3596万元（145万元/亩×24.8亩）。该项目计算容积率的总建筑面积为18200平，地下室面积为**85.8平方米，则全额补缴土地出让金为5504183.6元（3596万元÷18200平方米×2785.8平方米）。又因所涉地下室无法办理产权证并非某乙公司一方的过错所致，应相应减轻其损失承担比例，故本院酌定某乙公司与某甲公司平均分担5504183.6元的价值缺损，即由某乙公司承担2752091.8元。

【裁判结果】

综上所述，某甲公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持江西省南昌市中级人民法院（2014）洪民一初字第65号民事判决第二、三项；

二、变更江西省南昌市中级人民法院（2014）洪民一初字第65号民事判决第一项为：江西某乙房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付江西某甲房地产开发有限公司因地下室无法办理产权证所受损失2752091.8元；

三、驳回江西某甲房地产开发有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费48330元，反诉案件受理费13358元，合计61688元，由江西某甲房地产开发有限公司负担21688元，江西某乙房地产开发有限公司负担40000元。二审案件受理费40229.6元，由江西某甲房地产开发有限公司负担10229.6元，江西某乙房地产开发有限公司负担30000元。

【合议庭】

审　判　长　　彭海鹏

代理审判员　　陈幸欢

代理审判员　　张满洋

【裁判日期】二〇一七年五月十二日

书　记　员　　张　英