【案情介绍】

冯先生2007年进入浦东新区某跨国物流公司，担任该公司的空运部门经理，月薪4万多元，主要负责上海-新加坡航线以及上海-澳大利亚航线的海运业务开发和管理工作，公司同时经营国内和国际间的公路运输以及空运业务，2008年上半年开始，公司受到国际金融危机的影响，空运业务急剧萎缩，到2008年底海运部门严重亏损，公司经过董事会讨论决定暂时停止公司的空运业务，撤销公司的空运部，空运部共有四名操作，两个副经理和一名经理，经过协商四名操作和一名副经理转岗到陆运和海运部门，一名副经理协商解除劳动关系，冯先生对于公司的做法不是很理解，公司就此与冯先生协商了多次，并且分别发了三次书面通知给冯先生，先后调整两次岗位为业务开发部业务开发助理经理和海运部助理经理职务，按照公司的薪资管理制度，不同的岗位薪资不同，所以新的岗位薪资也有所调整。但是冯先生坚决不同意公司的做法，双方僵持了两个月后，依旧没有达成一致，随后公司书面通知冯先生，由于公司业务调整，撤销空运部，在不能与冯先生协商一致的情况下，决定解除与冯先生的劳动关系，并且愿意按照法律规定支付相应经济补偿给冯先生。冯先生收到公司的解聘通知后的第二天向劳动争议仲裁委员会提出了仲裁申请，要求公司恢复劳动关系并且按照每月4万元的标准支付经济补偿金。公司也委托律师进行了积极应诉，日前，劳动仲裁委经依法审理并作出了不支持冯先生要求恢复劳动关系请求的裁决。

案例分析：

新的《劳动合同法》实施后，要求恢复劳动关系成为更多劳动者在权利受到侵害后的救济选择，但是要提醒劳动者的是，并非所有的用人单位单方终止或者解除劳动关系都可以要求恢复的。

《劳动合同法》第48条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”。通过该规定可以看出，只有对于违法解除劳动关系的行为才能要求恢复劳动关系，如果企业是依据《劳动合同法》的第39、40、41条的规定合法解除劳动关系的，就不能要求恢复了，只能要求支付相应的经济补偿金。

本案中的用人单位解除冯先生的劳动关系所依据的就是《劳动合同法》第40条第三款的规定：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十天以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。也就是说由于空运部门的撤销，导致公司的空运部已经没有正常存在的必要，对于这种客观情况的变化，必然带来如冯先生的情况，在公司与冯先生几次协商努力无果的情况解除劳动关系，公司依据该条款解除与冯先生的劳动关系是有法律依据和事实依据的。当然适用本条款也有严格的限制，不能任意为之，既必须是客观情况发生了重大变化，并且该变化足以导致劳动关系的履行成为不可能，同时还要满足协商调岗的要件要求，而不能一旦出现这种情况就马上解除，这也是不对的，必须要有一个协商沟通调岗的过程，调岗要遵循诚实信用原则，不能恶意调岗。譬如说用人单位若将财务人员调整到门卫或者后勤工作岗位，这种情况显属恶意调岗，这也是法律所不允许的。

本案处理过程中劳资双方对于客观情况的认定产生了较大争议，作为劳动者冯先生一方在认可公司空运部亏损的同时，认为亏损不足以导致部门的关闭，但是公司认为亏损达到什么样的额度可以撤销该部门，法律并没有明确的规定，而这个问题属于企业的经营自主权，可以由企业根据市场行情综合判断，对此劳动者无权提出异议。仲裁庭依法经过审理后最终支持了公司的观点。抛开案件本身，针对《劳动合同法》的48条规定而言，也并非所有的违法解除都可以恢复，如果由于客观情况的变化导致恢复已经不可能，那么也不能恢复了，但是劳动者可以要求用人单位支付双倍的经济补偿金。所谓的不能恢复的情况，实践中有企业原来的岗位不复存在，企业迁往外区，企业在诉讼过程中对于空缺的岗位重新招聘了新的工作人员并且已经长时间任职，还有员工和企业的劳动合同在劳动仲裁或者诉讼过程中已经到期等情况。