持有烟草专卖许可证售卖烟草行为是否为非法经营罪

---杜律师

【案例】

20**年**月**日，公安部门联合烟草稽查部门到张莉某的烟酒店内检查，当场查获真假卷烟136条。经某某省烟草检验站和某某烟草局认定，缴获假烟98条。在庭审中，辩护人提出，该店具有烟草专卖零售许可证，被告人张莉某的丈夫唐某实际经营该店，定罪不应当为非法经营罪。因非法经营罪构成要件要求违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品。而本案并不符合。

法院裁判：判处被告人唐某犯销售假冒注册商标的商品罪。

【非法经营罪】

第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。

【杜凯律师进一步分析】

最高人民法院关于被告人李**非法经营请示一案的批复

2011年5月6日 （2011）刑他字第21号

江苏省高级人民法院：

你院（2010）苏刑二他字第0065号《关于被告人李**非法经营一案的请示》收悉。经研究，答复如下：

被告人李**持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。

此复。

根据以上法律规定，足以说明最高人民法院对于该类情况的处理意见，也体现了刑法谦抑性原则，对于该类情况，不能按照一般此类案件情况处理。