湖南省湘潭市岳塘区人民法院

民事判决书

（2010）岳民商初字第186号

原告易xx，女，1979年6月28日出生，汉族，湖南省xx县人，湖南xx大学教师，住湘潭市雨湖区桃园路桐子坳培训楼xx栋xx号。

委托代理人陈优，湖南湘晋律师事务所律师。

被告湘潭xx旅行社有限公司，住所地湘潭市岳塘区建设路口xx号xx大厦xx号门面。

法定代表人徐xx，董事长。

委托代理人何国宏，湖南百舸律师事务所律师。

第三人浏阳市xx旅游开发有限公司，住所地浏阳市xx镇。

法定代表人何xx，董事长。

委托代理人赵辉，女，该公司法律顾问。

原告易xx与被告湘潭xx旅行社有限公司旅游合同纠纷一案，本院于2010年4月8日立案受理后，依法组成由审判员龚关担任审判长，审判员王冰、刘献文参加的合议庭。2010年5月4日，被告湘潭xx旅行社有限公司申请追加浏阳市xx旅游开发有限公司作为本案的第三人参加诉讼。2010年8月26日，本院依法公开开庭进行了审理，原告易xx及其委托代理人陈优、被告湘潭xx旅行社有限公司委托代理人何国宏、第三人浏阳市xx旅游开发有限公司委托代理人赵辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告易xx诉称，2009年6月6日至6月7日，原告易xx参加由被告湘潭xx旅行社有限公司组织的浏阳市景区旅游活动，6月7日上午10时30分左右，在浏阳市大围山峡谷漂流中，原告易xx与康卫群两人乘坐的皮艇被激流打翻，导致原告骶骨骨折，原告受伤后被送至浏阳市中医医院治疗，后转至湘潭市中心医院治疗，共计住院47天，被告支付了全部住院费用。原告伤情经湘潭市潭州司法鉴定所鉴定构成十级伤残，并需配合门诊治疗三个月，预计费用3000元左右。被告作为本次旅游服务的提供者，依法应当承担民事赔偿责任，赔偿原告因此次事故造成的损失，其中包括后期治疗费3000元，住院伙食补助费564元、护理费6850元、交通费1000元、营养费1000元、残疾赔偿金30168.62元，精神损害抚慰金5000元，共计45782.62元。

被告湘潭xx旅行社有限公司辩称，被告已履行合同义务，在本案中不承担赔偿义务，原告所受损伤是因为在漂流中受伤，被告在出险前已履行了安全告知义务，在出险后也履行了积极的救助义务，被告为原告垫付的医疗费应由原告予以返还，被告亦不承担本案诉讼费用。

被告浏阳市xx旅游开发有限公司述称，被告xx旅行社没有与第三人直接发生业务关系，被告系通过浏阳光大旅行社（地接社）在第三人处购票进入漂流的，因此被告不应绕开地接社直接将浏阳市xx旅游开发有限公司作为第三人追加到本案当中。原被、告间系旅游合同关系，而被告与地接社系委托关系，地接社与第三人系合作关系，因此本案在处理旅游合同关系时，不应将不同性质的多个法律关系一并进行处理，浏阳市xx旅游开发有限公司不应当作为本案的第三人参加诉讼。

原告易xx为支持其诉讼请求，向法院提交如下证据：

1、原告身份证明，被告工商登记资料，拟证明原、被告的基本情况；

2、湖南科技大学外国语学院情况说明，拟证明原告在漂流中受伤的情况；

3、浏阳市中医医院急诊病历本、湘潭市中心医院病案首页、入院、出院记录、影像学科报告书、住院病人日结算明细单、出院病人疾病诊断书、营养费证明，拟证明原告受伤的治疗情况，需营养费1000元；

4、司法鉴定书一份及湘潭市中心医院门诊医疗费收据两张，拟证明原告伤情构成十级伤残，需后续门诊治疗3个月，预计费用3000元，已花费706元；

5、交通费票据，拟证明原告治疗支出了交通费1000元；

6、律师函和邮政特快专递凭证及妥投情况单，拟证明原告曾与被告协商赔偿事宜。

被告湘潭xx旅行社有限公司为支持其主张，向法院提交如下证据：

7、国内旅游合同，拟证明原、被告间存在旅游合同关系，合同对双方责任进行了约定，原告此次受伤不在被告的责任范围内；

8、医疗费票据6张，拟证明被告在事故发生后，被告已垫付了医疗费18541.66元；

9、证人黄京花的证言，拟证明被告已就漂流应注意的事项向原告做了说明；

10、证人肖硕的证言，拟证明被告告知了原告漂流中应注意的安全事项；

第三人浏阳市xx旅游开发有限公司为支持其主张，向法院提交如下证据：

11、第三人的营业执照和工商登记资料，拟证明第三人经营范围；

12、漂流须知和警示标志照片、广播录音碟、团体专用票导游联，拟证明第三人履行了安全告知义务，不存在过错；

13、120急救车租车票据，拟证明原告受伤后，第三人采取了积极的抢救措施，没有因为救助不及时导致损害扩大；

14、银行的转账凭据，拟证明第三人已暂付被告处理游客受伤事件的费用8000元；

15、第三人申请的重新司法鉴定报告，拟证明第三人对重新鉴定的结论中后期治疗费1200元予以认可，对该鉴定中依据《劳动能力鉴定职工工伤和职业病致残等级》定残不予认可；

16、证人张兴林证言，拟证明第三人在事故发生和事故发生后的处理中，第三人没有过错。

以上证据经本院组织质证，被告对原告提供的证据1、2、3、5、6没有异议；对证据4有异议，该案已由第三人申请重新鉴定，应当以重新鉴定为准。第三人对证据1无异议，对证据2有异议，第三人认为该证据在证据形式上存在瑕疵，学校是单位不具有事故的感知能力，另外，原告乘坐的皮艇倾覆不是因为激流原因而是由于原告没有按照正确的方式乘坐造成的；对证据3的真实性、合法性没有异议，但与第三人无关联性；对证据4有异议，理由是已进行了重新鉴定；对证据5有异议，该证据无法证明该1000元是本次事故发生的交通费；证据6发生在原告与被告之间，第三人无法发表质证意见。

原告对证据7的真实性、合法性没有异议，对证明目的有异议，原告是基于旅游合同而起诉，旅行社应当保证旅客的财产和人身安全，且合同也未作出原告受伤被告无需担责的约定；对证据8无异议；对证据9有异议，证人黄京华未出庭作证，该证据不能作为定案依据；对证据10认为证人肖硕的证言属于孤证，没有其他相关证据相互佐证，证人的证言无法达到证明目的。第三人对证据7没有异议；对证据8的真实性没有异议，但其中可能包括第三人垫付的8000元；对证据9黄京花的证言，证人是否履行了安全告知义务不能明确；对证据10无异议。

原告对证据11、14、15无异议；对证据12的真实性没有异议，对合法性和关联性有异议，具体为团体专业票导游联不是本次漂流的票据，与本案无关，漂流须知系第三人自制，没有证据证明第三人向游客履行了安全告知义务，广告牌的树立时间也不能明确；对证据13的真实性和合法性没有异议，对关联性有异议，第三人履行救助义务不能排除其应承担的责任；对证据16认为证人张兴林证言与事实不符，漂流景区没有配置安全帽，漂流皮艇经过事发地段时，景区的两个工作人员是站在出口的同一边且没有使用任何工具支撑皮艇，皮艇打翻后，只有一个工作人员救两个游客，原告和另一受伤游客是乘坐其他人的皮艇飘到终点，上岸后也不是证人送原告去的医务室，该证人证言属于孤证，不能达到第三人的证明目的。被告对证据11、13无异议；对证据12同意原告的质证意见；对证据14的真实性无异议，但对其证明目的有异议，该8000元暂付款不仅仅包括处理原告受伤的费用，还包括事故中其他游客的治疗费用；对证据15有异议，该鉴定后期治疗费如何计算，伤残鉴定引用标准错误，鉴定结论不科学。对证据16被告同意原告的质证意见，另外，被告认为该证言反而证明了第三人没有尽到安全保障义务，安全措施不到位。

本院对原、被告及第三人提交的证据进行认证认为：证据1、3、5、6、7、8、11、12、13具有真实性、合法性、关联性，予以认定。证据2系湖南科技大学外国语学院对原告受伤情况的说明，该证明符合法律规定，予以认定，第三人质证意见不予采纳。证据4系湘潭市潭州司法鉴定所司法鉴定书，证据15系湘潭莲城司法鉴定所司法鉴定书，本院对两证据综合进行认证。两鉴定对原告的伤残等级的鉴定结论一致，均为十级伤残，对该鉴定结论予以认定，被告及第三人对证据15所依据的伤残标准错误的质证意见不予采纳。后期治疗费金额两鉴定不一致，以湘潭莲城司法鉴定所的鉴定结果1200元为准。证据9中证人黄京花未到庭接受质证，对其证言不予认定。证据10证人肖硕系被告湘潭xx旅行社有限公司导游，证人肖硕陈述其在带队旅游过程中，告知了游客漂流的安全注意事项，证人肖硕的证言符合导游带队旅游的一般客观实际，对证人肖硕的该证言予以认定。证据14系第三人浏阳市xx旅游开发有限公司转账8000元给被告湘潭xx旅行社有限公司的凭据，该款项作为处理游客受伤的暂付款，具有真实性、合法性、关联性，予以认定。证据16系第三人浏阳市xx旅游开发有限公司的保安人员张兴林的证言，该证人证言中，对于漂流河道状况、原告乘坐船只情况、落水地点的陈述与原告的陈述一致，对该部分事实予以认定。对于原告落水的具体原因、落水后的具体施救措施等，证人陈述与原告陈述不一致，不予认定。

根据上述认定的证据及当事人当庭陈述，本院确认以下案件事实：

2009年5月18日，被告湘潭xx旅行社有限公司与湖南科技大学外语系签订《国内旅游组团合同》。合同约定，包括原告易xx在内的多名湖南科技大学外语系教职员工参见被告湘潭xx旅行社组织的浏阳市两日游活动。旅游行程包括大围山峡谷漂流等，全陪导游为肖硕。2009年6月7日上午，原告一行人在地陪导游的带领下，进入大围山峡谷，在第三人浏阳市xx旅游开发有限公司处购买了漂流的团体票后，原告一行人开始进行漂流活动。漂流中，原告易xx与康卫群两人同乘一艘皮艇，10时30分左右，该皮艇在漂流至一个拦河坝泄口处后发生倾覆，导致原告落水并受伤。原告受伤后被送至浏阳市中医医院治疗，后转至湘潭市中心医院住院治疗，共计住院47天，被告及第三人支付了全部住院费用。2009年7月31日，原告至湖南省湘潭市潭州司法鉴定所进行鉴定。其后，原告与被告协商赔偿事宜未果，故原告起诉至法院，提出如诉称所述之请求。

另查明，本院在审理过程中，第三人对原告的伤情提出重新鉴定申请，经本院组织，依法由湖南省莲城司法鉴定所作出潭莲司鉴字（2010）第413号鉴定，该鉴定认为，原告伤情构成十级伤残，需全休3个月，后期治疗费1200左右。

本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条的规定，对于合同履行过程中的因违约行为导致一方人身权益受损的，受损害方有权选择要求对方承担违约责任或者侵权责任。本案原告以旅游合同纠纷起诉，属违约之诉，应当按照违约之诉的规则进行处理。旅游合同为无名合同，根据《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定，旅游服务的经营者应当提供符合保障人身安全要求的旅游服务，即旅游服务的经营者应当保障游客在旅游过程中的人身安全。

本案存在两个旅游合同，一为原告与被告湘潭xx旅行社有限公司之间的旅游合同，一为原告与第三人浏阳市xx旅游开发有限公司之间的旅游合同。第一份合同成立的时间为，原告通过湖南科技大学外语系与被告签订合同之时，合同履行时间为2009年6月6日至6月7日。第二份合同成立时间为，原告通过地陪导游购买了第三人浏阳市xx旅游开发有限公司组织开发的大围山峡谷漂流的团体门票之时。合同的履行时间为2009年6月7日游客漂流时。以上两合同均为双方的真实意思表示，合同内容均不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，本院予以认可。原告系在接受第三人提供的漂流服务时受伤，根据双方的合同关系，第三人未尽到安全保障义务，导致皮艇发生倾覆事故，第三人应当承担违约责任。第三人述称其已经履行了安全告知义务，主张免除其责任。但是，旅游服务的经营者应当采取安全保障措施以确保游客安全，安全告知仅为其应履行义务的一部分，履行了告知义务并不能免除其采取安全保障措施来确保游客的安全的义务，故对第三人的述称理由本院不予采纳，在本案中，第三人亦未提供充分证据证明原告存在过错或者重大过失，故第三人的违约责任不能减免。原告与被告湘潭xx旅行社有限公司之间亦构成旅游合同关系，被告湘潭xx旅行社有限公司亦对原告的人身安全承担合同义务，在履约过错中，因第三人原因造成被告未能保障原告的人身安全，已构成违约，被告应当向原告承担违约责任。综上所述，对于原告损失，第三人及被告均承担违约责任。

原告的损失方面，医疗费已由被告及第三人支付。后期治疗费，重新鉴定确定的后期治疗费为1200元，对该费用本院予以认可。住院伙食补助费，原告住院47天，按照12元/天的标准计算住院伙食补助费为564元（12元/天×47天=564元）。护理费部分，原告主张47天及全休3个月配合门诊治疗期间，共计137天计算护理费，计算标准为50元/天，原告出院后门诊治疗期间的护理费请求没有法律依据，本院不予支持，原告主张的护理费标准未超过上年度居民服务和其他服务业日平均收入标准，对原告主张按50元/天计算护理费予以认可，原告主张护理费的诉讼请求，本院部分予以支持，其护理费为2350元（50元/天×47天=2350元）。交通费，原告主张1000元，按照相关规定，本院酌情认定原告交通费为188元。营养费1000元，有医嘱证明，本院予以认可。残疾赔偿金，原告构成十级伤残，湖南省上年度（2009年）城镇居民可支配收入为15084.31元，据此计算残疾赔偿金为30168.62元（15084.31元/年×20年×10%=30168.62元）。本案为旅游合同纠纷，原告诉请精神损害抚慰金不符合法律规定，对原告精神损害抚慰金的诉讼请求不予支持。综上，原告应得到赔偿的损失总额为35470.62元。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十一条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第十八条第一款、第四十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：

一、被告湘潭xx旅行社有限公司、第三人浏阳市xx旅游开发有限公司于本判决生效之日起15日内共同赔偿原告易xx损失35470.62元。

二、驳回原告易xx的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费930元，由被告湘潭xx旅行社有限公司、第三人浏阳市xx旅游开发有限公司承担900元，由原告易xx承担30元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。

审 判 长 龚 关

审 判 员 王 冰

审 判 员 刘 献 文

二0一0年九月三十日

代理书记员 张 涛