“首要分子”原是“受害之人”　正义律师勇作无罪辩护

　　　　　　　――镇江丹阳律师韦正夫无罪辩护词选

王某某涉嫌聚众斗殴案二审

辩　护　词

尊敬的审判长、审判员：

江苏镇江维尔达律师事务所接受本案被告人王某某亲属的委托，指派我担任王某某涉嫌聚众斗殴一案二审阶段的辩护人。接受委托后，本辩护人会见了被告人，调阅了卷宗材料，认真分析和仔细斟酌了本案案情和相关法律问题。本辩护人认为，一审判决认定被告人王某某犯聚众斗殴罪，事实不清，证据不足，适用法律不当，王某某的行为不构成聚众斗殴罪。现发表辩护意见如下：

一、王某某的行为不符合聚众斗殴罪的构成要件

（一）王某某不是本案聚众斗殴罪的适格主体。

根据我国刑法第292条的规定，本罪的主体是指聚众斗殴的“首要分子”和“积极参加者”。“一般参加者”本罪是不追究的。“首要分子”，是指聚众斗殴的组织者、策划者、指挥者。“积极参加者”，是指除首要分子以外其他在斗殴中发挥重要作用或者直接致死、致伤他人者。而在本案中，王某某是被殴打的对象，组织、指使人殴打王某某的“首要分子”肯定不是王某某自己。王某某也不可能是受首要分子指使，与其事先有共同犯意联络，“积极、主动”地参与到“殴斗”王某某活动中来的“积极参加者”。因此，王某某不可能是本案聚众斗殴罪的适格主体。

（二）王某某主观上没有与对方互相殴斗、危害社会的恶意。

根据刑法第292条的规定，聚众斗殴犯罪是指基于报复他人、争霸一方、寻求刺激或者其他公然藐视国家法纪和社会公德的不法动机，纠集多人成帮结伙地互相进行打斗，破坏社会公共秩序的行为。王某某平时是个规规矩矩的上班一族，没有参加任何团伙，且是个高度近视眼，而对方是一批长期混迹于××镇上的、劣迹斑斑的“小混混”，王某某明显缺少与他人争强斗狠的社会基础和身体条件。本案中，是对方受人指使，充当打手，在路上拦住王某某，单方面要殴打王某某，王某某一直处于被动挨打的地位，且是对方人数众多，事情突如其来，王某某只是本能地与对方打斗，向熟人求助。王某某被打受伤后，叫人报了警，“110”民警到场将受害者王某某送到医院救治，王某某事后也到公安机关报了案。从上述情况分析可知，王某某不可能有与对方聚众斗殴的犯意联络和主观恶意。

（三）王某某客观上没有“聚众”的行为。

我国刑法考查聚众斗殴罪是否成立是以斗殴一方当事人为单位进行评价的，一方当事人符合聚众斗殴罪犯罪构成的，对该方当事人以聚众斗殴罪论处，双方分别符合聚众斗殴罪犯罪构成的，对双当事人分别以聚众斗殴罪论，而不是以共同构成一个聚众斗殴罪论处。然而，有些执法机关在对“聚众”这一关键情节的认定上却产生了偏差，且违反法理采用“双重标准”，如：他们在认定斗殴双方是否符合“聚众”标准时，对达到三人以上的一方所采用的标准是不包括对方当事人；而对于未达三人以上的一方所采用的标准是可以包括对方当事人。这种自相矛盾的做法违反了立法本意和基本法理，有滥用刑律之嫌，很难使未达三人的一方当事人服判认罪。 为此，我国《刑法学》泰斗――赵秉志教授郑重指出：“如果被告人一方只有一、二人，就是持械与其他不法团伙多名成员斗殴的，也不构成聚众斗殴。”（参见赵秉志主编：《刑事疑难问题司法对策》，吉林人民出版社1999版，第1755页）。为纠正司法实践中产生的偏差，上海市高级人民法院在2006年9月5日出台了《上海市高级人民法院关于办理聚众斗殴犯罪案件的若干意见》，该《意见》在第一条第（三）项 “‘聚众’的认定”中强调，“聚众斗殴罪可以由单方构成。如甲方出于报复他人、争霸一方等不法动机而纠集3人或3人以上与出于相同动机的乙方进行斗殴，乙方人数即使不满3人，对甲方亦可以聚众斗殴罪认定。鉴于乙方不足3人，不符合‘聚众’要件，不应以本罪论处，构成其他犯罪的，依法处理。”该《意见》坚持了刑法第292条的立法本意，纠正了少数执法机关在执法中产生的偏差，是至今为止法院审理聚众斗殴案件适用法律方面最新的解释，是应该可以参照的。联系本案，被告人王某某这一方自始至终是一个人，王某某没有“聚众”的行为和结果，其行为不可能构成聚众斗殴罪。

（四）王某某的还手打击行为系正当防卫，其行为没有社会危害性。

2007年10月8日晚7时许，王某某先是被对方多名行凶者突然堵在路上，无辜挨打。此后，王某某为防自己再次挨打，才从摩托车上取来了一把是自制的、平时用来上下夜班防身的不锈钢皮刀作防备工具的。当对方五人手持五根钢管向他冲杀过来时，他才从身后拿出刀来抵抗的。王某某是在自身生命、健康正在受到不法侵害之时，针对行凶者本人采取的挥刀抵抗措施，且是在自己被一凶手勒住脖子，其他四名凶手正挥棍向他头上、身上乱砍乱砸的情形下挥刀乱舞才致伤凶手的。最后，有两名凶手手臂上各有一处伤，而王某某却是一人受伤九处（头顶上三处、脸上一处、手上两处、腿上三处），被打瘫在地。可见，王某某是在特定的时间、针对特定的对象、利用适当的工具进行还手打击的，其行为并没有超出正当防卫的范围和程度，在本质上没有社会危害性。

二、一审判决认定王某某构成聚众斗殴罪，事实不清，证据不足，适用法律不当。

一审判决认定王某某有犯有聚众斗殴罪的主要证据，一是被告人张××、谢×、赵××、贡××的供述及参与斗殴的卞家斌的供述；二是证人潘××、韦××、张××的证言。然而，上述供述与证言皆证实，王某某这方自始至终是一个人，王某某没有任何刑法意义上的“聚众”行为。此外，从被告人的供述材料还可证实，是被告人张××等受朱×指使要单方面殴打王某某，王某某一直不知情。王某某事先没有与被告人张××等人的共同犯意联络，主观上没有互殴的故意。一审判决在证人证言中强调，王某某被打后有叫韦××帮忙的情节，王某某称原话是“没看到我被人打吗？也不上来帮忙。” 这是一句抱怨熟人袖手旁观、见死不救的话，但在众被告人及众证人的嘴里却演绎出了多种说法（从被告人到证人，八个人就有八种说法，详见附件），而且无一例外地在句末画蛇添足般地添加上了“开扁”一词。王某某竭力辩称自己从来没有说过“开扁”一词，自己在此前根本就不知道“开扁”是什么意思。王某某在侦查人员事先打印好的“自己”的供述材料中见到擅自添加上的“开扁”一词和相关问答内容时，当时就指出要求修改，侦查人员以不影响主要事实的认定为由，不同意修改，并直接要求其签字的。由此推想，其他人的材料很可能也是如此形成的。在三位证人潘××、韦××、张××的证词中讲到王某某第一次被打后对熟人韦××所讲的话时，都有“你没看到我被人打”的内容，这显然是王某某对熟人韦××路见不平 一声不“吼”的埋怨！其后半句话无论讲的是“也不上来帮忙”还是“还不上来帮忙开扁”，除了抱怨之意外，确有催促或要求韦×ד出手相助”的意思，但这里有一个不可忽视的前提是，王某某自己一个人突然被一伙暴徒无辜拦在路上殴打，此时的王某某依法享有“防卫权”、“求助权”和“获得保护权”。此时此刻，王某某向熟人请求帮助，无论嘴上讲的是“帮忙” 还是“帮忙打架”或 “帮忙开扁”，都是吓退对方以求自卫的正常方法，其本身无可厚非！这与刑法学意义上的“纠集、聚众”行为在本质上有天壤之别！在王某某眼镜被打飞、头脑被打晕、人被打趴下的情景下要求其头脑清醒，不说一句“错话”，这无疑是对受害人的苛求，对凶手宽容，不符合我国刑法打击犯罪，保护人民的宗旨。一审法院将王某某行使“求助权”的行为理解为“聚众”，将行使“防卫权”的行为理解为“斗殴”，这是对我国刑法的曲解和对刑罚的滥用，应当予以纠正。总之，本案在认定事实上证据不足，对被告人王某某适用刑法第292条定罪不当，应适用刑法第20条第一款，宣告被告人王某某无罪。

三、侦查机关的执法公正性存在问题。

本案基本过程是，2007年10月初，朱×因听信谣传，认为王某某在外讲他的坏话，为逞强斗狠，显示自己在××镇上的“老大”地位，遂指使赵×、谢×等人找时机殴打王某某。赵×等人受命后，于2007年10月8日晚在路上拦住了毫无防备的王某某殴打。当时，王某某被打倒在地，身上九处受伤，被接警后赶来的“110”民警送医院救治。事发后当晚，赵×将打了王某某的情况用电话汇报给朱×，五名凶手当晚在丹西公路旁的一渔棚是躲避，朱×送来了被子。第二天上午，朱×又将五名凶手接到其父亲厂里，吃过午饭后，又安排赵×等人到丹阳城里旅社躲避。朱×隔天来看他们，给他们送钱送物。其后，朱×又用车送赵×等人去镇江 “避风”，以逃避打击。（可见，朱×应是赵×、谢×、赵××、贡××聚众斗殴案的首要分子。然而，侦查机关却没动他半根毫毛，此人至今逍遥法外）。

2007年10月8日王某某被打后，因公安机关对此案迟迟不查处，其母亲庄××多次去××市公安局××派出所要求查处打人凶手，并与该所某领导发生激烈的言语冲突，并打了“110”报警电话，得罪了该所领导，该所某领导对庄××扬言要将其儿子王某某先“送进去”。

2007年10月29日，谢×、赵××、潘××因另犯盗窃案被抓，2007年11月7日，××市公安局××派出所将2007年10月8日王某某被殴打一案报立为聚众斗殴刑事案件侦查。2007年11月8日，王某某被刑事拘留，2007年11月16日，××市公安局将王某某列为众犯罪嫌疑人之首提请批捕，2007年11月27日，××市人民检察院作出了对王某某等人逮捕的决定。2008年3月3日，××市人民检察院以王某某等人涉嫌聚众斗殴犯罪向××市人民法院提起公诉，2008年3月19日，××市人民法院以被告人王某某犯聚众斗殴罪判处有期徒刑三年（同时以被告人谢×犯聚众斗殴罪判处有期徒刑一年六个月；以被告人赵××犯聚众斗殴罪判处有期徒刑三年六个月；以被告人张××犯聚众斗殴罪判处有期徒刑二年；以被告人贡××犯聚众斗殴罪判处有期徒刑一年，缓刑一年）。

××市公安局××派出所先是在“聚众斗殴”案发后将近一个月，迟迟不立案查处，在与王某某的母亲庄××发生“冲突”后，又快速立为刑事案件侦查，并立即将本是受害人的王某某刑事拘留。此外，对事先指使、事后包庇的朱×却视而不见，致使“聚众斗殴”案真正的首要分子逍遥法外，受害人却锒铛入狱。这一切的背后到底隐藏着什么？值得大家去深思！也不能不让每一个有良知的人对侦查机关执法的公正性产生怀疑！

……

综上所述，（2008）丹刑初字第160号刑事判决认定被告人王某某犯有聚众斗殴罪，事实不清，证据不足，适用法律不当，依法应当予以纠正。请求二审法院依法撤销原判，发回重审或直接改判被告人王某某无罪。

以上辩护意见，供合议庭参考，谢谢！

　　　　　　　　　　　　　辩护人：江苏镇江维尔达律师事务所

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　韦正夫律师

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　2008年4月30日