公安局起诉意见书

经依法侦查查明：2010年1月10日在西安市雁塔区XX大厦X座X房间，犯罪嫌疑人徐某某用一块价值600元的石头谎称是价值80万元的和田玉换走受害人夜某某的四张水墨画，后受害人夜某某经鉴定徐某某用来交换水墨画的所谓和田玉是一块普通石头。后夜某某电话联系徐某某，徐某某承认其诈骗行为。被骗走四尺整张水墨画四张，其中三张带彩，一张黑白。经雁塔区价格认证中心雁价鉴字[2010]73号价格鉴定结论书鉴定，夜某某被骗四幅画作价值73000元。综上所述，犯罪嫌疑人徐某某，其行为已触犯《刑法》第266条之规定，涉嫌诈骗罪。依照《刑事诉讼法》第160条之规定，将此案移送审查起诉。

律师法律意见书（一）

尊敬的检察长、检察员：我是江西博太律师事务所律师，接受委托后，依法担任诈骗犯罪嫌疑人徐某某辩护人。5月14日，我在贵院复印案卷，后反复查阅；16日，再次会见徐某某，核实情况。现我认为西安市公安局XX分局X公（刑）诉字[2010]211号起诉书呈请对徐某某追究刑事责任，并不妥当。理由如下：一、徐某某原是江西省南昌市进贤县一乡镇农民，在市场经济推动下，06年离开乡镇，步入西安，学做字画收藏生意，已经四年。他先是拿钱，按市场价位购买西安美术学院老师和西安中国国画院老师们的字画。他不是只买一个老师字画，而是买了很多老师字画。从几百元一张到几千元一张都有。市场价位涨了就抛出去，赚取差价。2009年出售价位跌，不好做，有些亏时也要抛。字画收藏常随市场变化而变化，与所有行业一样，它具有风险。为适应风险，徐某某象其他字画收藏者样，后改用物品换字画。物品有家俱、书、宣纸、毛笔、文房四宝、玉器、古玩等。反正老师们喜欢什么，看上什么，双方都能协商交易。二、2010年1月5日至1月10日，经五天商讨，在西安市XX区XX大厦，徐某某用一块他讨价还价以600元从叫卖和田玉石的新疆人摊位上买来的一块长约30公分重约十五市斤带皮色“和田玉”石仔料，换取了受害人夜某某从10日那天下午二点后至下午五点前当场绘制的四张水墨人物画。三张带彩，一张无彩。这是徐某某与夜某某第三次以物品换画的易货交易。第一次用毛笔换，第二次用龙虾壳换，此次用玉石仔料换。还必须说明，成交之前，夜某某叫徐某某为他做了半天搬运物品、打扫卫生的劳务。夜某某对徐某某说了：“你帮我搬东西（画框等），打扫卫生，我多给你一张画。”徐某某照办了，劳务做得很辛苦。故第三次交易徐某某是用一块“和田玉”仔料+半天劳务换取夜某某当场绘制的四幅画。三、此次换画的玉石仔料带有皮色，仔料上除开有一小窗口外并未切开。其究竟是和田玉仔料还是其他玉仔料（如：俄罗斯玉、青海王、戈壁玉、兰田玉、巴基斯坦玉等）？并不知晓。只是真正的“和田玉”仔料，尤其是高等级和田玉仔料，市场上为数甚少（2%—5%），这是众所周知的事实。位于西安市南门的书院门市场，常有新疆人叫卖和田玉仔料。本辨护人三次来西安，三次都在书院门看到。徐某某这块仔料，他是2009年底在西安电视台附近的国展中心购买。当时好几个新疆人摆摊卖赌石，包括玉石、翠石（裴翠）。摊位旁用大字写有“赌石”二字。徐某某从中挑选了一块新疆人口口声声讲是和田玉的仔料。购买了该仔料的徐某某随后也对看中该仔料的夜某某照讲是和田玉仔料。在此期间，为了提高换画数量，他吹嘘了一番。但“和田玉”仔料的真假及材质等级的高低，则由夜某某自己判定。故此第三次易货交易，行为性质是继续赌石。四、这种赌石，在紧靠缅甸的云南边陲比比皆是，在我国出产和田玉的新疆普遍存在，甘肃、兰州等地亦不少，位居大西北枢纽地带的陕西西安也越来越多。这就是西安市内书院门、小东门及西安国展中心等地常有新疆人大肆叫卖和田玉仔料的原因。这种赌石交易，利润空间极大，风险损失也极大。赌赢了，一夜暴富者有之；赌输了，白扔几千元、几万元，甚至几十万元也不稀罕。五、本案中，无论徐某某怎样哄抬他从新疆人手中买来的仔料，最后都要靠夜某某凭自己的眼力和运气来定夺，交易之前，徐某某把仔料放在夜某某处长达五天之久，以供他反复不停地仔细鉴别提供方便。故硬性要徐某某确保夜某某获得这约十五市斤重大块仔料是货真价实的和田玉料，保证夜某某只能赢不能输，既不可能，也不公平，更没有这样的赌石。六、双方成交后，因所谓鉴定说是假和田玉而反悔的夜某某为退画不能竟向公安报案。负责立案侦查的公安机关收集的证据主要是夜某某陈述与徐某某供述，其他证据基本上没有。唯一有的就是公安机关收集的鉴定结论。但这鉴定结论的客观性、合法性均有问题。如：X价鉴定[2010]73号《关于徐某某诈骗案的价格鉴定结论书》对夜某某四幅画的价格鉴定为“人民币柒万叁仟元整（?73000元）”。而在西安从事字画收藏已四年的徐某某凭经验就知道，该价格评估太高。因为夜某某的画在西安字画市场值不到这多钱，更卖不到这多钱。据徐某某说：按2009年进画的高位价，夜某某3张带彩的每张500—600元，那张不带彩的300元。书院门那么多专业的收购名人字画店，一般均不收购夜某某画作；夜某某画作一般只能出现在小东门普通书画店；该事实，足够映证徐某某的判断是客观的。故2010年3月7日，当公安机关向徐某某宣读《鉴定意见书》时，他当即写下“我对鉴定结果有意见”。还毅然写下“要求重新鉴定”。然而， 公安机关却视而不见，公然剥夺了徐某某的重新鉴定申请权。这不合法。七、公安机关收集的鉴定结论，包括徐某某的无罪证据，起诉意见书却未予反映。如：2010年2月27日，陕西省宝玉石金银首饰质量监督检验站的《检验报告》，其检验结论为：“依据GB/T16552-2007、GB/T16553-2007标准，样品经检验为石英岩玉材料。”这里虽因“产地不详、等级不详”而未肯定其是和田玉仔料，但却肯定了其是“石英岩玉材料”。而“石英岩玉材料”反映其很可能是产自新疆等地的其他品种玉石仔料，其中不排除新疆新发现的硬度超过和田玉的戈壁玉（亦称鄯善彩玉）仔料。因此，这与起诉意见书中的“普通石头”，绝非同一概念。又如：2010年4月23—24日的XX鉴委字[2010]146号《涉案财物价格鉴定委托书》，对公安机关委托鉴定的“徐某某诈骗涉及的石英岩玉石一块”，承办人员意见为：“不予受理。”鉴定机构领导意见为：（这种“不予受理”为）“按规定办理。”备注栏注明“委托方委托鉴定的标的产地不详，等级不详，退回X价鉴委字[2010]146号价格鉴定委托书及相关材料”。这种退回，并不是证明“普通石头”的分文不值，而是证明该“石英岩玉石”在产地、等级未搞清楚前，对其不便定价。这种不便定价，在民间交易中，可以根据不同的人、不同的喜好、不同的背景、不同的时段，给它开出不同的价。这符合赌石的特点，也符合赌石的风俗民情。八、作为西安XX美院副教授的夜某某，其四幅水墨人物画是否就一定是厚积薄发、艺行善道的名人字画呢？我希望如此。但本案却有个重要事实不可忽视，即夜某某决定以画换取重约十五市斤的“和田玉”仔料后，他1月10日那天从下午二点多到下午五点钟前，仅用两个多小时（包括抽烟喝茶）就绘制了四幅水墨人物画。这四幅高产画，主要人物单一、风格变化很少，是匆忙绘制的，以至画了之后，连他自己都不知道他究竟画了些什么。尤其是1月25日他向XX派出所报案作笔录时，竟连画的名称与内容均一点也想不起来。这足以说明，这些画缺少深层意境，没有创作构思，出自于随笔作画，根本称不上是精品。更主要是，他用这样的四幅画换取了他观赏五日之久的玉石仔料后，双方成交了，民事行为生效。然而，成交后数天他竟以所谓“专家”鉴定是假和田玉石为由要求退回他的画作。否则就是诈骗。若照此办理，那么多赌石行为，凡自感赌输了的人，岂不都可大呼特呼赢者搞诈骗吗？九、徐某某41岁了，并非夜某某所估27岁（参见案卷第4页）。本辨护人提及这个年龄，无非是说明夜某某眼力与经验均太差，而非徐某某年龄造假。就此而言，本案中的“和田玉”石虽然实际上只是不知产地、不知等级的“石英岩玉石”，但此结果的出现，与夜某某眼力、经验太差有关系。因此，赢得输不得的夜某某是有一定过错的。十、案卷中，没有任何事实反映徐某某此前曾有任何违法犯罪的前科劣迹，这足以说明他平时一贯的社会表现还是好的，是个遵纪守法的人。

综上所述，徐某某既不存在虚构事实，也不存在隐瞒真相，故其行为并未触犯《刑法》第266条之规定，尚不构成诈骗罪。即使其因赌石而被称为不良商人，但出于“教育、感化、换救”的方针，不予起诉，不予制裁，对其加强批评教育，是否更恰当呢？鉴此，请能考虑并采纳我的意见江西博太律师事务所 李炎钦律师2010年5月22日于南昌

法律意见书（二）

尊敬的检察长、检察员：继2010年5月22日向贵院出具《关于徐某某尚不构成诈谝罪的法律意见书》后，现再次出具法律意见如下：2010年7月19日，查阅了刑事侦查卷宗（补侦卷）的本律师又会见了犯罪嫌疑人徐某某。他对7月11日公安机关送达的陕文司鉴中心[2010]鉴字第003号鉴定意见书仍有异议，提出三点理由申请再重新鉴定（详见徐某某《再重新鉴定申请书》）。其间，徐某某特别讲到三个方面：一、他与夜某某并非第一次做书画易货交易。此前，已做过两次。第一次用毛笔换画，第二次用龙虾壳换画。现第三次是用新疆人叫卖的“和田玉”仔料换画。二、现第三次用“和田玉”仔料换画，双方前后磋商了五天。2010年1月5日，双方初次交谈就互有意向，但画的张数没谈成，徐某某把带来的“和田玉”仔料留在了夜某某处，供其鉴赏；1月10日双方再次交谈，夜某某提出“和田玉”仔料换两张画。徐某某犹豫时，夜某某亲口主动表态，叫徐某某帮他搬送物品，清理东西，他会多给徐某某两张画（注：原法律意见书称“我多给你一张画”系笔误，特此纠正）。这样加起来，一共才是四张画。徐某某同意了。三、1月10日那天下午，徐某某确实帮夜某某搬送清理了东西。体力活，干得很辛苦。夜某某也确实多给了两张画，但有一张没象前三张那样加彩完工就停了笔，系半成品。夜某某平均约半小时一张画。作为徐某某的辩护律师，我认为：1.夜某某四幅画，并未深思熟虑，而是随笔作画，十分粗糙。否则，不会脱离生活实际太远。如：乡间艺人，哪有演奏时右手把琴、左手拉弓的？胡琴的摆法也显然不对。纯系乱拉琴。这样的画作，其意境又怎么高得上去？2.贵院《补查提纲》第4条“犯罪嫌疑人徐某某称，夜某某同意用两幅画换石头，后帮忙夜某某搬东西又给了两幅画”。表明贵院已开始重视此情节，但公安机关《补充侦查报告书》并未直接作答，所涉辨认笔录、提取笔录对此均只字未提。3.负有全面收集证据职责的侦查机关，应该重视贵院的补查要求，对徐某某所讲三个方面，直接向夜某某发问，看他承认不承认？这不仅关系到司法的客观性、全面性，更关系司法的公平、公正。4.徐某某的《再重新鉴定申请书》，遵照着雁公（小）鉴通字[2010]A号鉴定意见通知书所明确告之的权利，再申请有据，请予支持。以上意见供参考。

江西博太律师事务所律师 李炎钦2010年7月20日于西安

检察院审查起诉阶段徐某某被释放的说明

徐某某是我侄儿。2010年2月3日，他被从西安赶赴江西的公安机关按涉嫌诈骗被刑事拘留，3月8日被宣布逮捕。此间，我代表亲属委托江西博太律师事务所律师李炎钦赴西安担任徐某某辩护律师。李律师五赴西安会见徐某某，了解案件具体情节，然后分别与公安机关、检察院交涉，成效特别显著。尤其是检察院审查起诉阶段，根据案件材料，李律师多次与主办检察官沟通，并用文字整理出法律意见书两份，力主徐某某无罪。检察院两次退侦，深感李律师观点确有道理。2010年12月6日，检察院宣布不予起诉，公安机关以取保名义放人。徐定本终于回到江西进贤家人身边。我们为李律师的出色工作惊喜、惊讶！特此说明。

委托人：徐桃英2010年12月26日