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姜曙滨律师
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李某涉非法买卖枪支案二审辩护词

刑事辩护2018-07-04|人阅读

李某涉非法买卖枪支案二审辩护词

尊敬的审判长、审判员

我们是贵院理的李某涉非法买卖枪支上诉一案的二审辩护人。此前,辩护人向贵院递交过庭前辩护意见、质证意见和补充辩护意见。今天该案开庭审理,辩护人现针对全案发表辩护意见如下:

证据部分辩护意见:

一、本案中证人闫某的证言具有猜测推断性(该部分出庭检察员是予以认可的),不具有真实性、合法性,不能作为定案根据。

证据第一卷 184页倒数第二段起闫某的证言2016年8月18日 10时03分至11时12分问 这个男子(指田某)公司内还有货吗答8月15日发过来一个货单,吉160815-吉1177-8玩具8箱还没有来取。货现在放在货场上,我可以带民警去取。民警当着我的面开箱检查的一箱,发现里面有三个长方形纸箱,打开其中一箱后,发现是一把拆解的狙击步枪,组装后是一把完整的狙击步枪,民警拉了以后,是可以击发的,应该是装BB弹的,这样的话,这八箱货装着24把狙击步枪。明显是猜测加推断性语言。另闫某的身份是吉林某公司的店员,其对枪支的了解不会超出一般人的认知。从其证言来看,她在民警开箱之初就判断纸箱里装的是一把拆解的狙击步枪,不符合常理。民警组装枪支时并没有装上BB弹击发,但闫某就能够推定组装好的狙击步枪是装BB弹,此判断也不符合常理,因此推断闫某的证言不具有真实性、合法性。并且在证据卷一第186页辨认笔录中写上公安机关开箱检查后,发现货物为仿真阻击枪,也与闫某的证言不符。

二、关于本案“仿制长枪”的众多疑点,在一审时没有排除合理怀疑。

1、2017年3月31日检察机关补充提交的三张照片[法院诉讼第一卷P81-83页]上手写照片拍摄于2016年8月18日,不具有真实性。

1)从照片上只能看到是有一个箱子里有仿制长枪,没能反映出有8个箱子,也没能反映出有8箱仿制长枪的拆解件,也不能反映箱子存在周边的情况,也没有见证人见证是在物流货场拍摄。(2)物流现场的照片按照常理是第一时间拍摄后并作为证据移交,也没有不能及时提供的合理理由,而本案中却在一审第一次开庭后补充提交不具有合理性。(3)物流货场的箱子内容物没有让实际收货人田某进行现场确认。

2、24支组装后“枪支”照片[证据卷第二卷P003页],没有证据证实就是物流快递邮寄给田某的仿制长枪支。

1)缺少组装过程的视频或笔录,缺少是在吉林组装后带回还是带回平湖后组装的证据材料,缺少是如何带回平湖的过程。(2)委托鉴定的枪支都标有编号,但是该24支枪支上没有任何编号,是否是同一物品无法确认。(3)缺少枪支在这过程的保管、交接记录。

三、2016年8月21日嘉兴市公安局司法鉴定中心的鉴定文书结论不具有客观性、形成过程存在瑕疵,只有检验人没有复核人,只有检验步骤没有复核步骤。

1、辩护人提请法庭特别注意的是在2016年8月21日关于26支枪支(其中24支和指控上诉人买卖的枪支有关)鉴定中,只有一支采用的是金属弹丸试验,得出可以发射金属弹丸的结论,另外25件采用的是塑料试验弹丸进行试验,却得出可以发射金属弹丸的结论不具有客观合法性。

2、《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》对枪支弹药的鉴定需经过鉴定、复核两个步骤,并应当由不同的人员分别进行。复核人应当按照鉴定操作流程的全过程进行复核,防止发生错误鉴定。鉴定完成后,应当制作《枪支、弹药鉴定书》。《枪支、弹药鉴定书》中的鉴定结论应当准确、简明,同时应当标明鉴定人、复核人身份并附有本人签名,加盖鉴定单位印章。从嘉兴市公安局司法鉴定中心的鉴定文书可见,其一,该鉴定程序只见鉴定步骤,完全没有复核步骤;其二,参与鉴定的两位都是检验人,没有复核人。本案鉴定文书存在程序瑕疵:该鉴定程序只见鉴定步骤,完全没有复核步骤。

量刑方面的辩护意见:

上诉人具有如下法定、酌定从轻或减轻处罚的情节:

一、本案仿制长枪的销售渠道是微信及微信朋友圈,不是私下隐蔽交易,应按最新批复规定从轻处罚。

通过案卷及一、二审法庭调查可知上诉人李某是微商,他的朋友圈内居间销售很多产品比如面膜、日用品等。其只是在朋友圈公开展示商品图片,家中并无商品实物。对于涉案的仿制长枪其是在帮助“某某”居间销售,没有通过任何私下隐蔽手段去销售。

二、上诉人李某在本案的角色应定位为中间介绍人,应认定为从犯。依据《刑法》第二十七条的规定,对上诉人李某应当从轻、减轻处罚。

根据案卷李某的讯问笔录(2016年9月14日15:45到17:00)中,李某答到:“2016年8月10日的时候,“某某”微信上告诉我,他那里有一款叫雄鹰03的新货,货不是很多,让我找下家卖卖看”。此刻侦查机关收集调取的证据中仅有李某与田某的微信聊天记录,并没有收集李某与其上家“某某”的微信聊天记录。

通过案卷及庭审可见1、在“某某”的要求下,联系田某以促成他们双方达成涉案仿真枪支的买卖交易,属于居间行为,其没有取得该批仿制枪支的所有权。2、李某居间介绍后,每把仿真枪支只有微薄的50元。3、上诉人李某没有将涉案的仿真枪支购进再卖出,与田某不形成买卖关系。4、上诉人李某从未见过涉案的仿制枪支,不清楚涉案仿制枪支的来源、不清楚所发快递具体情况。5、田某拟购买的仿制枪支,快递单由上家“某某”填写、拆解件由“某某”负责包装发货。

一审在缺乏证据的情况下,便认定李某是交易主体,而非中间介绍人。既忽略了讯问笔录中对李某的有利供述,又违反了《刑事诉购买讼法》存疑时有利于被告人的原则。

故辩护人认为,就已经查清的事实和现有的证据而言,应当认定李某为居间介绍人。李某在本案中仅起促使田某和“某某”形成交易,仅起帮助作用,应认定为从犯,依法从轻或者减轻处罚。

三、应当认定李某构成犯罪未遂,依照《刑法》第二十三条的规定,可以比照既遂犯予以减轻处罚。

1、李某并非交易主体,只是从犯。在田某被认定为未遂的情况下,作为居间人的李某更应当被认定为犯罪未遂。

原审被告人田某涉案仿制长枪的购买方,一审认定其构成未遂,作为居间人的李某很显然是没有能促成交易的完成,也应当认定构成未遂。本案中田某与“某某”则为实际的交易主体,一审法院认定两人的交易尚未完成交付,所以田某属于犯罪未遂。辩护人认为:按照买卖的交易习惯,未完成交付即说明买卖行为实际尚未完成,故该未完成的买卖行为适用于买卖双方,即田某与“某某”都应当认定为犯罪未遂。故根据共犯从属性,从犯李某也应当认定为犯罪未遂,依法从轻或减轻处罚。

退一步讲,如果二审法院和一审法院认定相同,即都认定李某和田某之间是买卖关系。根据买卖的正常交易习惯,在买方付款后,未取得货物,视为交易未完成,一定会找卖方要求交付货物或履行退还款项的义务。从民事法律行为来看这个未完成是对双方都适用而不能只适用单方。这个理论同样适用于刑事领域。一审法院只认定田某构成未遂是不合理、不公平的。

四、涉案枪支没有流入社会、没有造成任何潜在的社会危害,依法可从轻处罚。

上诉人李某销售的23仿制枪支经鉴定也只是属于以压缩气体为动力的气枪,与人们印象中的“武器”相差悬殊。更重要的是,这些枪支被警察查获,并未落入田某之手,更未流向社会,没有造成任何潜在社会危害。

五、就主观恶性而言,上诉人李某销售这些仿制枪支目的纯粹是为了赚点生活费贴补家用,而不是为了报复行凶。

上诉人只有小学文化,没有任何枪支知识,所有这些情节综合起来,不难判断上诉人是法律意识淡薄所犯下的一时性过错

六、上诉人系初犯、偶犯,一贯表现好,无任何刑事犯罪及行政处罚记录,依法可酌情从轻处罚

七、上诉人一、二审均自愿认罪,构成坦白情节,应《刑法》第67条第3款的规定,可从轻处罚。

八、一审法院对李某的量刑明显过重,违反了《刑法》规定的罪刑相适应原则。

1、从涉案仿真枪支的数量来看,田某涉24支,李某涉23支,比田某少一支。2、从涉案人行为性质上,田某购买仿制枪支,李某居间介绍买卖仿制枪支。3、从主观方面来看,田某本身是枪支爱好者,对枪支属性有一定的判断能力,更能识别和了解枪支威力。李某则是一个小学文化的农民,没有任何枪支知识、也非枪支爱好者,仅仅是一个兼职微商在朋友圈发各种物品图片以促成交易领取佣金贴补家用。另外,其在证据一卷(2016.9.1;8:45-9:40)的讯问笔录中也供述到其不知这些枪支的威力,其根本没有接触过这些枪支。

通过以上3小点可见,对李某的量刑不应高于田某的量刑。然而一审法院在判处田某七年有期徒刑情况下,却判处李某十年有期徒刑,显然违反了《刑法》规定的罪行相适应原则,对李某量刑过重。

九、枪支鉴定标准虽然没有改,但是该鉴定标准明显过低,不能仅以数量来对上诉人从重定罪。

本案的枪支鉴定意见,涉案枪支比动能大都在6焦耳/平方厘米左右,根据批复一、对于非法买卖以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支的,在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时,不仅应当考虑涉案枪支的数量,而且应当充分考虑涉案枪支的外观、材质、发射物、购买场所和渠道、是否规避调查等情节。

十、综合上诉人具有的上述情节以及最高人民法院最新批复的规定,建议对上诉人改判缓刑。

上诉人没有任何规避调查的行为、获利总计1000多元左右。已经被羁押了20个月,相对其主观恶性及行为的危害性,这样的刑事处罚已经有足够的威慑力,差不多能阻止再发生社会危害性的可能。如果能改判上诉人缓刑,上诉人本人也表示在回归社会后不会再犯任何有危害社会的行为。故建议二审法院改判上诉人缓刑。

针对二审出庭检察员意见的答辩意见:

一、不同意检察员所说证人闫某所说证言符合证据三性规定,辩护人认为该份证言至多在制作形式上具有真实性。

因为是侦查人员制作的,但是其内容具有猜测性,并且其对枪支的专业术语描述有超出普通人的认知的,是不符合常理的。

二、不同意检察员对证据同一性认定可以用推定的规则,刑事诉讼法无此证据认定规则。

就是证据的同一性检察员认为有正向推定和反向推定,认为辩护人使用了反向推定。辩护人从没有用过反向推定规则,也不知道有这个规则。刑事案件具有严肃性,侦查机关、检察机关指控犯罪嫌疑人、被告人构成犯罪必须证据确实充分,环环相扣。辩护人只是指出证据不能环环相扣的理由,物证的交接保管扣押过程没有任何记录等,无法确认同一性。

三、辩护人不同意检察员提出的只要提供信息促进销售,就是实质意义的买卖双方,便是交易主体的观点,上诉人只是居间介绍人。

提供信息促进交易,不能视为提供信息者已经取得货物所有权,没有货物所有权就不是卖家。如果按检察员的理论,中介公司居间销售房产都可以视为中介公司是卖家,事实上中介公司很显然不可能取得房屋所有权,只能居间机构,同理上诉人只能是居间介绍人。

四、没有任何法律法规依据,可以让本案按照检察员建议的参照毒品犯罪案件会议纪要关于既未遂规定来认定的依据。

以上辩护意见,敬请合议庭采

辩护人: 姜曙滨律师

林洁律师

0一八年四月二十四日

二审采纳辩护人部分辩护意见,将一审十年的刑期改为六年

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