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赵红兵律师
赵红兵律师
湖北-武汉
主办律师

××市政劳动争议案

其他2009-02-19|人阅读
代 理 词 尊敬的审判长、审判员 : 湖北普明律师事务所接受陈××等12人诉××市政建设集团公司和××市政建设工程有限公司劳动争议案原告方的委托,指派我作为原告方的代理人,经过详细了解案情并参加了今天的庭审,现发表如下代理意见: 一、 被告应支付拖欠原告的加班工资 由于被告工作性质的原因,原告在其工作几年内,每月都有大量的加班情况,被告只以其内定的加班补贴支付,对原告多次索要加班工资,被告均以种种理由拖欠至今。根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定:用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的,以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的,除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外,还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金。根据原告提供的证人证言,已清楚地证明了被告由于工作性质的原因,长期存在加班现象。由于原告作为弱势群体,加班工资的证据只能提供2007年1~5月,但从1~5月的加班证据中就能够看出被告全年的加班情况是非常严重的,何况这期间还有春节和冬季,按照市政工程的工作惯例和天气、季节的影响,冬季是一年之中工作量还是相对少的。《 违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十三条规定:用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后,根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的,应按以下标准支付工资:(一)用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的,按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的百分之一百五十支付劳动者工资;(二)用人单位依法安排劳动者在休息日工作,而又不能安排补休的,按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的百分之二百支付劳动者工资;(三)用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的,按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的百分之三百支付劳动者工资。同时,《劳动部对<工资支付暂行规定>有关问题的补充规定》第三条规定:《规定》第十五条中所称“克扣”系指用人单位无正当理由扣减劳动者应得工资(即在劳动者已提供正常劳动的前提下用人单位按劳动合同规定的标准应当支付给劳动者的全部劳动报酬)。因此,被告违法按照自定的加班标准支付,是属于克扣工资。另外按照《工资支付暂行规定》第六条第三款:用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字,并保存两年以上备查。以及由用人单位负责举证的规定,被告应提供原告没有加班的证据,否则就应承担举证不能的后果。 在刚才的法庭调查中,被告辨称原告工资没有诉请的那么多,原告依据的工资基数计算偏高,但是被告却没有向法庭提供应该由被告提交的原告工资证据,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。第六条:在劳动争议纠纷案件中,因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的,由用人单位负举证责任。同时,被告作为本市的大型企业,工资财务管理是非常健全的,在应当向法庭提交原告工资的情形下拒不提供,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条:有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人可以推定该主张成立。 二、被告应承担其应缴纳份额的社会保险 被告以劳动合同上约定的社保金额由原告自行缴纳为由,声称已足额支付补偿,这是被告在提供伪证。第一,被告提供的《劳动合同》中,有大量的涂改现象;第二,劳动合同鉴证的印章和时间竟比劳动合同签订的时间还早,这些,都证明了劳动合同是虚假的;第三,退一步讲,即使《劳动合同》是真实的,但通过该劳动合同,我们可以清楚地看到:原被告双方的约定是指实行计件工资的情形,而原告12人都不是实行计件工资的,被告也没有向法庭提供原告是实行计件工资的证据,并且被告从事修路工作,整个公司都没有实行计件工资的情形,被告却拿出的这样一份约定了社会保险由甲方自行缴纳的劳动合同,其虚假性不言而喻;第四,就是在被告提供的该劳动合同第六条第一款也明确规定:甲方依照全市统一规定按期(月)为乙方缴纳基本养老保险、失业保险及其它社会保险费用。这与原告所称750元工资包含社保是自相矛盾的;第五,从原告工资上,也清楚地表明被告每月代扣代缴社会保险等,以上证据可以充分证明被告与原告签订的劳动合同,当初是没有关于社会保险的约定的,被告与原告规定的750元工资,根本不包括社会保险。社会保险是被告为了掩盖未向原告缴纳社会保险而后在《劳动合同》上添加的。因此被告应补偿原告未缴纳的社会保险。 同时,根据《劳动法》第七十二条规定:用人单位和劳动者必须依法参加社会保险,缴纳社会保险费。第七十三条规定:劳动者享受的社会保险金必须按时足额支付。因此用人单位是否应当缴纳社保,应当缴纳何种类型之社保都不是用人单位与劳动者协商可以约定的,这是法定的义务,任何用人单位都只能遵照执行,而不能擅自更改。因此,即使被告有什么约定,也是违法的,被告理应为补交社会保险。 三、被告应支付原告违法解除劳动合同的经济补偿金 被告于2007年6月28日,在未提前通知原告的情况下,在单位张贴了解除劳务关系的通知。因此,原告依据《劳动法》第二十八条规定:用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的,应当依照国家有关规定给予经济补偿。第九十一条规定:用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的,由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿,并可以责令支付赔偿金:(一)克扣或者无故拖欠劳动者工资的;(二)拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的;(三)低于当地最低工资标准支付劳动者工资的;(四)解除劳动合同后,未依照本法规定给予劳动者经济补偿的。以及《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的,以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的,除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外,还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金。第五条:经劳动合同当事人协商一致,由用人单位解除劳动合同的,用人单位应根据劳动者在本单位工作年限,每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金,最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。第十条:用人单位解除劳动合同后,未按规定给予劳动者经济补偿,除全额发给经济补偿金外,还须按该经济补偿金数额的50%支付额外经济补偿金;而且《湖北省劳动合同规定》第二十七条第二款也明确规定:劳动合同期满,用人单位未通知劳动者终止或续订劳动合同,已形成事实劳动关系的,经双方协商一致,可再签订劳动合同。双方协商不一致的,可以解除劳动合同,用人单位按国家规定支付经济补偿金等规定,被告应支付原告违法解除劳动合同的经济补偿金。被告辨称因是原告自己向仲裁提出经济补偿,视为解除劳动合同的说法是不符合事实,也是没有任何证据支持其主张的,而原告向法庭提交的由被告(钟鑫市政建设工程有限公司)作出的对原告“解除劳务关系的通知”,清楚地证明了2007年6月28日被告以合同到期为由解除合同的情形,因此应支付经济补偿金。被告 四、原告的合理主张没有超过时效期限 被告提出的诉讼时效过期的理由是不成立的。 第一,依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(二)(以下称解释二)第一条规定:人民法院审理劳动争议案件,对下列情形,视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”:(三)劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议,劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的,用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。原告向法院提供的证据,清楚地表明了被告在原告向其追讨工资时,被告承诺年底一定兑现解决。因此,不存在诉讼时效过期情况。其次,《解释二》第十三条规定:当事人能够证明在申请仲裁期间内具有下列情形之一的,人民法院应当认定申请仲裁期间中断:(二)向有关部门请求权利救济; (三)对方当事人同意履行义务。申请仲裁期间中断的,从对方当事人明确拒绝履行义务,或者有关部门作出处理决定或明确表示不予处理时起,申请仲裁期间重新计算。原告已分别进行了信访、仲裁和诉讼,因此仲裁期间重新计算。解释二第十八条规定:本解释自二○○六年十月一日起施行。本解释施行前有关司法解释与本解释规定不一致的,以本解释的规定为准。从解释二的规定可以看出:最高法院并没有采纳从“侵害事实发生之日”以及“当事人知道或者应当知道权利被侵害之日”开始计算仲裁申请期限。 第二,按照“谁主张,谁举证”的原则,应该由用人单位举证证明原告提出申诉超过了仲裁申请期限。但本案被告并未向法庭提供任何证据证明这一点。 第三,按照规定,被告应当在解除劳动关系时一次付清拖欠原告的全部工资报酬。劳动部《工资支付暂行规定》第9条规定“劳动关系双方依法解除或者终止劳动合同,用人单位应在解除或者终止劳动合同时一次付清劳动者的工资”。我们认为所谓“一次付清劳动者的工资”,应该包括在合同履行期间用人单位拖欠劳动者的全部工资报酬,而不只是解除劳动关系前两个月的工资。本案原告在接到被告辞退的书面通知后60日内提起了仲裁,并主张由被告一次性付清加班费和经济补偿金等损失,根本没有超过仲裁申请期限。 第四,我们都知道,工资报酬是劳动者生活的基本来源,是劳动者出卖劳动力换来的血汗钱,属于法律特殊保护的债权,依法应当获得的特殊保护。劳动关系从其形成之日开始,便意味着劳动者要将自己劳动力的支配权交给用人单位,意味着劳动者将在一定程度上失去人身自由。而劳动者之所以愿意将自己的劳动力交给用人单位支配,牺牲自己的人身自由,其目的是为换取生活所需的经济来源,即工资报酬。也就是说,工资报酬是劳动者出卖劳动力换来的血汗钱,是劳动者一家老小维持生计的经济来源。由于工资债权涉及到人最基本的人身权——生存权,具有强烈的人身属性,属于非常特殊的债权。我们的法律基于保护弱者、保护劳动者、保护生存权的考虑,对工资债权给予了特殊的法律保护。我们不能片面的理解,劳动者的工资报酬仅仅保护60天。否则无异于在纵容和保护用人单位非法侵害劳动者的合法权利。最高人民法院负责人就《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》答记者问中,明确指出长期拖欠工资不能以超过六十曰申请仲裁期限抗辩拒付。 第五,如果把“劳动争议发生之日”理解为“知道或者应当知道权利被侵害之日”,那对于用人单位拖欠工资报酬的,劳动者必须在被扣工资后60日内提起仲裁;如果劳动者持续在单位工作并被拖欠工资报酬,那么劳动者就必须每隔两个月提起一次仲裁。这显然是一种极其荒谬的理解!如果这样理解和适用劳动法,那么用人单位只要拖欠工资报酬超过60天,拖欠得越久他获得利益也越多,而违法成本也就越小。就象本案的原告以及其他在该单位工作的职工长期被迫加班而没有得到国家规定的加班费那样,他们在被告单位工作得越久,那被告非法占有劳动者的加班费就越多。如果劳动者的这些权利不给予保护,或者不制裁用人单位的这种违法行为的话,这就意味着劳动者所付出的劳动和牺牲的人身自由没有得到应有的回报。无偿地占有他人的劳动,其实就是对他人人身权利的侵害,是对他人的奴役。这是任何一个保护人权、提倡法治的社会所不允许的。否则,将使更多用人单位视劳动者的合法权利于不顾,将导致更多悲惨动人的恶性讨薪事件的发生。 第六,本案被告拖欠加班费是持续侵权行为,根据有关民事诉讼时效的规定,持续侵权行为的诉讼时效应从行为终了之日开始计算。本案中被告自原告开始到被告单位工作起,不间断地违法要求原告加班,并拖欠加班费,直到原告被辞退时止才得以停止,这应该属于持续的侵权行为,原告提起仲裁和诉讼并没有超过时效。 最后,至于被告提出诉讼时效因主体不适格而过期的答辩,代理人认为,原告在时效期内进行了仲裁,但劳动仲裁委员会疏于对被诉主体资格的审查,其错误不能由作为原告的劳动者来买单。其次,《民法通则》第一百四十条规定:诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起,诉讼时效期间重新计算。对时效中断的是由,应当从最符合立法精神,最有利于保护权利人、最适合我国国情的角度把握和运用,只要有证据证明劳动者主张过权利,就应当认定诉讼时效中断,以维护劳动者的合法权益。这也是《劳动法》为保护劳动者合法权益的立法目的之一,是符合法理的。同时,为了维护自己的合法权益,原告不断向信访部门等多个部门进行了权利救济,按照《解释二》的规定,同样存在中断情形,因此原告的主张没有超过期限。 综上所述,代理人认为,被告应支付拖欠原告的加班工资,承担其应缴纳份额的社会保险,同时应支付原告违法解除劳动合同的经济补偿金,原告的合理主张没有超过时效期限,本代理人在此请求法庭以公正的判决,让那些置劳动者合法权利于不顾,不把法律放在眼里,随意让劳动者加班,随意克扣拖欠工资报酬的用人单位清楚地知道侵害劳动者的合法权利是要受到法律的制裁的,是要付出代价的! 以上代理意见供合议庭参考。
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