江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）苏中民终字第01419号

上诉人（原审原告）苏州某食品有限公司，住所地江苏省苏州高新区。

法定代表人吴某，董事长。

委托代理人杨钧辉，江苏华海中天律师事务所律师。

委托代理人张智峰，江苏华海中天律师事务所律师。

上诉人（原审被告）苏州某建筑安装工程有限公司，住所地江苏省苏州市相城区黄埭镇工业开发区。

法定代表人王某，董事长。

委托代理人陶卫东。

委托代理人潘建平，江苏和合合律师事务所律师。

上诉人苏州某食品有限公司（以下简称某公司）与上诉人苏州某建筑安装工程有限公司（以下简称某公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服苏州市虎丘区人民法院（2013）虎民初字第01195号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年3月17日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2009年8月15日，某公司为其公司2#仓库工程公开进行招标，并出具《施工招标文件》一份。在该《施工招标文件》第一章“投标须知”的“前附表”尾部的“特别说明”第1项明确，本工程系根据招标人与必胜公司所签订的租赁合同而定向建造，建造完成后由必胜公司承租，故本工程建造过程中必须满足必胜公司的技术要求和验收标准，同时，由于租赁合同中已对租期有了明确的约定，故本公司必须在约定的期限内完成，否则因工期延误造成招标人的一切经济损失将由承包人承担。该《施工招标文件》第二章“合同主要条款”第三部分“专用条款”第十一条“其他”第29款“补充条款”第7项“施工单位应注意的几点要求”第（4）、（5）项约定，－1.50-1.70处地坪与冷库－0.43标高处地坪混凝土要原浆光面，随捣随抹，平整度允许误差符合国家标准，并不得有明显积水，若有积水深度＜5㎜，且面积＜1㎡，浇筑后要养护14天；第（7）项约定，干库±0.00标高处混凝土地坪为耐磨地坪，……，施工后应采取有效的成品保护措施，在竣工验收时确保完好无损；第（8）项约定，地坪架空层二层地坪之间空间较小，支模、拆模时应考虑到其难度及费用。某建筑公司向某公司递交了投标书。在该投标书中，某建筑公司提出“业主的招标文件中对工期要求为150天，我司为满足业主早日投产使用的愿望，决定投标工期为145天，2009年8月30日开工，2010年1月21日完工”，并针对地坪的施工方案提出“水准仪辅助槽钢架设、浇筑时随捣随抹随找平”。

2009年9月13日，某公司（发包人）与某公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定由某公司为某公司施工2#仓库。该《建设工程施工合同》“第一部分·协议书”第二条“工程承包范围”约定，2#仓库土建总承包含钢结构及水电工程、水池泵房、室外下水管道、场地道路及其他附属工程。第三条“合同工期”第1项约定，合同工期实际总日历天数按150个日历天，2009年9月12日至2010年1月28日（开工日期以施工许可证取得日期为准，竣工日期以取得质监部门验收合格书面通知的日期为准）；第2项约定，本工程招标的施工工期包括星期六、日及中华人民共和国的法定假期；第3项约定，承包方必须充分了解上述施工工期的限制及要求，并在报价中已充分考虑了有可能增加的成本或费用，今后不再有任何变动和追加。第四条“技术要求及质量标准”第1项“工程质量标准”约定，为合格标准，按现行的质量验收规范执行。第五条“合同价款”约定，合同价款为1005万元（其中2#仓库土建及水池泵房为905万元，钢结构及安装工程合计暂定价为100万元）。第六条“付款方式”约定，合同内项目为2#仓库土建总承包含钢结构及水电工程、水池泵房、室外下水管道、场地道路及其他附属工程。“第二部分·通用条款”第21.2条约定，由于承包人原因造成工程延误的，按每推迟一天扣合同价款的2‰计取，追讨所产生的差旅费、公证费、律师费等均有承包人承担。

上述《建设工程施工合同》签订后，某公司于2009年9月28日开始进场施工。在施工期间，某公司变更了部分工程设计，并调整了部分工程内容。

2009年12月15日，某建筑公司、某公司及监理公司就冷库地坪的施工方案进行协商并形成了《第四次工程专题会议纪要》。在该次专题会议纪要中，某公司提出：之前与肯德基联系，肯德基明确表示该楼面砼需要随捣随抹，一次性成型，不允许砼分层浇筑，如果分层浇筑难以保证二层砼之间不产生脱壳现象；某公司提出：1、该楼面砼连续浇筑19个小时，如果浇筑速度慢包括光面时间在内大概需要40个小时，由于面积较大，一次成型2米范围内允许偏差3毫米，作为施工企业没有把握做到，2、该楼面表面平整度如果成型后无法达到施工合同所要求的标准将无法整改，3、甲方可以请有能力做到该标准的施工单位来施工，费用可以协商，4、如果该楼面砼能够分层浇筑，既能够保证楼面的平整度，也有利于楼面的成品保护；会议结束前，某公司与肯德基的何晴电话联系，何晴明确表示按照合同必须随捣随抹，一次成型。当日，某公司又向某公司发送《工程联系单》一份，内容载明“鉴于2#仓库1～7轴干库底层架空板的施工要求（楼面砼一次成型随捣随抹，平整度2米靠尺±3㎜），我司为满足业主要求并利于成品保护，根据现场实际条件提出了先按常规浇筑架空板，后再浇60㎜厚的钢筋砼找平层方案，双方于12月7日进行了初步讨论，并约定由贵司组织参建各单位和相关专家进行论证，但至12月15日上午会议时双方仍然讨论无果，且相应的其他参建单位和相关专家都没有到场。我司于12月7日已发联系单请业主尽快组织专家论证方案，且目前我司的支模排架已搭至梁底，而施工方案的迟迟未定，已严重影响到了施工工期，所以再次谨请业主尽快组织专家进行可行性方案的论证，以便进入下一步工序，确保工期。而由于该可行性方案迟迟未定所带来的相应工期的延长和现场1～7轴支模排架的周材租赁费用将由业主承担。”

2009年12月31日，某公司、某公司及监理公司通过协商形成了《某食品2号库房协调会议纪要》。在该会议纪要第2条约定，“在满足验收标准的前提下，同意水电安装、门窗、消防纳入总包。上述单位发生的质量、进度、安全问题由业主负责。上述单位收取陆万元配合费”；第6条约定，“由于设计发生新的变更，影响施工内容的工期另行协商”；第7条约定，“施工方承诺工期：（1）某公司移交业主冷库保温施工的时间是2月15日，最迟不超过2月25日（留一周地坪面层施工时间）；（2）1～2轴／E～G轴办公室移交业主装修：2月28日开始；（3）某公司移交业主干库货架安装的时间是3月30日，最迟不超过4月10日（沿墙部位的货架安装需配合土建施工）”，并在尾部约定“为显示双方继续合作的诚意，以上内容确定后，之前的工期延误的责任，双方互不追究，施工方承诺工期将以本纪要为准，其他按合同执行。如纪要工期仍有延误，则按原合同工期追究责任方的违约责任”。某公司法定代表人吴振定在“会签”部位签名确认，某建筑公司法定代表人王桂良于2010年1月2日在“吴振定”签字下方书写了“以上工期没有严重天气的影响而排的移交节点时间，如影响，按实际的时间相应顺延”的字迹并签名。

2010年1月6日，某公司向某公司发送《工程联系单》一份提出，F轴8～14轴之间门洞，8轴F～G之间门洞，建施8节点门洞隔热构造详图所示每边150，改为每边200；14轴A～B轴之间门洞位移两货架通边中间，雨篷外踏步同时位移。2010年1月13日，某公司向某公司发送《工程联系单》一份提出，该公司机房新增设备基础2处（提供新增设备基础尺寸图为依据）交由某公司施工。2010年1月22日，某公司向某公司发送《工程联系单》一份提出变更通知：1～2轴2／E～G板面从±0.000下降50㎜；其中卫生间从±0.000下降100㎜。2010年1月28日，某公司向科正监理公司发送《工程联系单》一份提出，其公司到目前为止，水电消防安装队伍暂没有确定，安装工程正处于预埋阶段，其公司暂请江苏启安建设集团有限公司施工人员进行预埋工作，在预埋过程中出现质量问题与监理无关。此后，2010年3月1日、3月6日、3月9日、3月27日、3月30日、4月9日、5月3日、5月16日、5月20日、5月22日、6月1日、6月3日，某公司均提出了工程施工内容的变更。期间，某建筑公司又分别于2010年1月3日、1月4日通知某公司安排设备套管预埋工作、1月22日通知某公司完成水电、消防、门窗的预埋工作，1月28日某公司亦称其尚未确定水电消防队伍，2月24日、3月2日某公司通知某公司尽快施工2号仓库冷库区域的窗框并安排队伍尽快对预埋管线和防雷接地工序施工；3月27日，某公司又向某公司发送《工程联系单》一份，内容载明“1、2#仓库管道支架图纸25日会议确定打桩施工，请业主尽快联系设计院更改图纸并提供我司尽快报价”。后，某公司又多次就工程事宜向某公司发送《工程联系单》，但某公司在该些《工程联系单》中均未提出对工期顺延及需顺延的日期。4月1日，某公司要求某公司及监理对之前提出了2号仓库干库追加9个百叶窗的变更要求、施工方案进行确认，监理及某公司于5月25日对该事项进行确认；4月15日某公司告知某公司，由于干库区域办公室业主变更方案暂停施工已半月，要求某公司尽快确定墙体位置以便后续装修。

2010年5月7日，某公司、某公司、科正监理公司会同水电安装等单位人员召开第九次工程专题会议并形成《第九次工程专题会议纪要》。在该会议纪要中，某公司明确：1、干仓的后续设备、装潢、货架等所有工程必须在7月1日前要全部结束；2、冷库部分的制冷设备、保温、调试、降温前准备等的所有工作量必须在7月5日前要全部结束；3、管道支架桩基础，开挖好的基坑明天打桩结束；4、干仓吊顶预计在20～22天内完成，起止时间再定。某公司明确：1、干仓内粉刷于5月10日结束，外粉刷在5月23日结束；2、冷库找平7天结束，160㎜厚面层砼14天结束，什么时候能施工，请业主提前通知；3、干仓后浇带在钢结构屋面结束后7天结束；4、冲霜水池的施工于5月28日结束；5、后三通雨、污水管的走向、标高等请甲方提供图纸，管道支架和后三通的进度计划明天。监理单位明确：1、冷库办公楼窗上框固定铁脚（靠外侧）全部外露，原因是先粉刷后装窗框造成的（当时窗框未能及时进场，业主同意土建先粉刷），现如何处理？谁来处理？（吴振定答复：由业主自行处理）；2、门窗、涂料、桩基、幕墙的相关施工资质尚未申报，相关检测均未做，造成监理单位不能开展正常的监理工作，请业主予以重视；3、水电安装的施工许可证请抓紧办理，开工报告待取得施工许可证及现场具备条件后才能确认，现桥架安装位置与设计图纸不符，应办理设计变更后才能实施，所有图纸的变更必须征得设计同意，这样才能施工有依据，监理有依据，也为今后的顺利验收奠定基础；4、后三通雨、污水管的走向、标高请甲方尽快提供图纸；5、管道支架桩基础、内装修、冲霜水池、干仓吊顶是否需要监理？请业主明确；6、管道支架桩基础不能按照验收程序施工，上道工序不合格不得进入下道工序施工，故上部结构如何实施监理？（吴振定答复：管道支架柱有监理验收，但监理不签署资料）；7、冷库地坪的找平和160㎜厚砼面层的实施时间请业主提前通知施工方，以便做好准备工作；8、干仓吊顶的起止时间业主应明确，以利于各方做好准备工作。以上节点的进度计划在图纸不变或有变化（原则上提前3天）但不影响施工进度的前提下完成，如变更造成工作量增加则工期相应增加。某公司法定代表人吴振定和某公司代表许熠吉在上述会议纪要上签字。

2010年5月24日，某公司、某公司、科正监理公司会同水电安装、吊顶安装、涂料等单位人员协商后签订《干仓区域情况说明》一份约定，“干仓区域目前某建安尚有部分工程量未完成，具体为后浇带的清理和浇筑；内墙四周墙体根部粉刷修补以及清洗间墙体砌筑。考虑到本工程的进度，该区域需要多工种穿插交叉施工，特别是需要加强对耐磨地坪的成品保护，维持，建设、施工、监理单位共同对耐磨地坪进行了检查，发现目前耐磨地坪表面共有617处已损坏，（其中东北角一块有282处，东南角一块有134处，西南角一块有99处，西北角一块有102处），其修补由某建安负责，今后在多工种施工过程中如再有地坪损坏，则由责任单位负责修补或承担修补费用，对于损坏部分未能有确定责任单位的，则修补费用由所有的进入该区域的施工单位来共同承担。”

2010年6月25日，由于双方就工程范围，尤其是管道支架、市政配套的工程内容是否包含在施工合同范围内，以及工期、质量等事宜产生矛盾，某公司（甲方）、某建筑公司（乙方）、科正监理公司经协商后达成《某食品2号库房工程协议会议纪要》一份约定，1、工程量的确认：由甲、乙方会同监理共同确认（详见三方确认的剩余工作量清单）；2、工程中剩余工作和增加部分和扫尾工作乙方不再施工，某建筑公司在2天内将现场移交业主，并安排1名管理人员将自己完成的工程内容竣工资料整理归档，配合整个工程的各项竣工验收；3、乙方同意铝合金门窗、内外墙涂料以及乙方未完成的地坪面层等施工资料纳入乙方总包，但资料需经监理审核后，项目部盖章确认，乙方竣工质保资料在甲方申报质监站核验前要报到质监站，资料审核通过后乙方一式三份移交给甲方（包括竣工图）；4、乙方施工的工程范围内如有项目验收不合格，拖延时间由乙方承担，但从2010年6月25日起，因甲方另行施工范围内的项目验收不合格所造成的工程延误和相关赔偿损失与乙方无关；5、以前发生有什么争议的条款，按照2009年9月13日的施工合同、报价书、招标文件、招标答疑以及过程中双方分发的文件为依据，并在工程验收合格后并提供全部完整资料后一个月内，确认双方最终的决算金额。当日，某公司另向某公司出具《承诺书》一份，内容载明“1、某公司对铝合金门窗及内外涂料由甲方发包，铝合金门窗及涂料的制作、安装今后质量由某公司承担，与某公司无关；2、冻库地坪没有完成的面层混凝土施工质量与某公司无关；3、楼梯面层粉刷质量与某建筑公司无关；4、以上没有完成的分项资料由甲方提供监理审核合格后，某公司项目部负责盖章。”该日《会议纪要》签订后，某公司撤离，并将施工现场交付某公司。后某公司委托第三方完成了工程收尾工作。

2010年11月2日，某公司向某公司出具《承诺书》一份，内容载明“某公司请某公司对2#仓库项目内外墙涂料、铝合金窗、冷库及低温码头地坪的验收资料进行签字盖章归档，上述工程质量与某公司无关。”

2010年11月10日，本案诉争的某公司2#仓库、地下泵房工程通过竣工验收。

再查明，2009年9月8日，某公司为本案所涉的2#库房工程与苏州市科正工程管理咨询有限公司（以下简称科正监理公司）签订《建设工程委托监理合同》一份，约定监理范围为：二号库房地下水池、泵房、传达室、垃圾房、管道支架等土建、水、电、消防、室外道路、下水道等在内的全部工程；监理期限：自2009年9月5日开始实施至2010年4月5日（含双休日、节假日等；{春节除外}）完成（以所监理的工程最终通过有关部门以及百胜公司的竣工验收为准）；监理报酬：本合同范围内的工程监理费为13.8万元，如非因监理单位的原因致使工期延期，自合同签订之日起算超过七个月的，就超出业务部分，业主应按照767元／日的标准向监理单位支付监理费用。双方另就监理的权利义务等事项进行了约定。上述合同签订后，科正监理公司为某公司提供监理服务。

2011年9月15日，因双方工程价款存在争议，某公司将某公司诉至原审法院。该案审理过程中，经原审法院委托，苏州市姑苏工程造价事务所鉴定后认为：2号库房及泵房合同金额905万、原报价中未施工部分943166.41万元、合同外增加工程656510.09元。原审法院审理后认为，合同外增加工程656510.09元中模板安拆费207777.1元、干库地坪一次成型后保护费53828.9元不应计入工程费用，计入造价的合同外增加工程量为394904.09元，遂于2013年3月20日作出（2011）虎民初字第1489号民事判决，认定本案工程土建部分的工程决算金额为8501737.68元（9050000-943166.41＋394904.09）。后某公司认为某建筑公司延误工期，给其造成了巨大损失，故将本案诉至原审法院。

经原审法院委托，苏州诚信基建造价咨询事务所有限公司于2014年8月28日出具了《关于苏州某食品有限公司与苏州某建筑安装工程有限公司一案中所涉工期的司法鉴定报告》，又于同年12月9日出具《补充鉴定》，该份司法鉴定报告认为：1、2号仓库工程的最短施工工期界限为125.125天、定额工期为192.5天，合同约定的150天工期属于合理工期；2、某建筑公司未完成原合同中约定的943166.41元的工程量，但另外完成了656510.09元的工程量，由此测算工程变更后的合理工期为146天；3、工程联系单中涉及水电预埋单位未按时到场、钢筋甲供材料不到位、分包窗框未及时安装、外墙涂料未及时施工等四项可以顺延合同工期30天；4、2009年12月31日、2010年6月25日会议纪要和肯德基办公室停工所涉及的工期延期最终可由法院按照鉴定报告所附的分析表认定。另外，鉴定报告又说明“2009年12月31日2号仓库协调会议纪要中施工方承诺某建筑公司移交业主干库货架安装时间是3月30日，最迟不超过4月10日。由于移交货架必须将地面及内墙粉刷完成，我们根据投标时的进度计划测算，从地面完成到竣工验收时间为16天，由此可以推算2009年12月31日2号库房协调会议纪要中施工方承诺的竣工验收时间为2010年4月26日”。

以上事实由某公司提供的《施工招标文件》、《投标书》、工程联系单及监理工程师通知单、2010年5月24日《干仓区域情况说明》、某建筑公司提供的《建设工程施工合同》、业主工程联系单、施工单位工程联系单、2009年12月31日《某食品2号库房协调会议纪要》、2010年5月7日《第九次工程专题会议纪要》、2010年6月25日《某食品2号库房工程协议会议纪要》、《承诺书》二份、《发文登记表》，苏州诚信基建造价咨询事务所有限公司《关于苏州某食品有限公司与苏州某建筑安装工程有限公司一案中所涉工期的司法鉴定报告》、（2011）虎民初字第1489号民事判决书、原审法院听证笔录、庭审笔录等证据予以佐证，原审法院予以认定。

原审原告某公司的诉讼请求为：某公司赔偿逾期竣工违约金为4291940元并承担本案诉讼费用。

原审法院认为：本案争议焦点为因某公司某建筑公司原因导致的工程逾期时间。已查明，2009年12月31日，某公司、某公司及监理公司通过协商形成了《某食品2号库房协调会议纪要》，并对工期做了重新约定：“施工方承诺工期：（1）某公司移交业主冷库保温施工的时间是2月15日，最迟不超过2月25日（留一周地坪面层施工时间）；（2）1～2轴／E～G轴办公室移交业主装修：2月28日开始；（3）某建安公司移交业主干库货架安装的时间是3月30日，最迟不超过4月10日（沿墙部位的货架安装需配合土建施工）”，双方同时约定“之前的工期延误的责任，双方互不追究，施工方承诺工期将以本纪要为准，其他按合同执行。如纪要工期仍有延误，则按原合同工期追究责任方的违约责任”。在签订该《会议纪要》后，某公司又于2010年1月6日、1月13日、3月1日、3月6日、3月9日、3月27日、3月30日、4月1日、4月9日、4月13日、4月30日、5月3日提出了工程施工内容的变更，及在2010年1月28日出具给监理部门的工程联系单中亦明确该时尚未确定水电施工队伍。

根据工程联系单，水电、消防、门窗等由某公司自行分包，某公司分别于1月3日、1月4日通知某公司安排设备套管预埋工作、1月22日通知某公司完成水电、消防、门窗的预埋工作，1月28日某公司亦称其尚未确定水电消防队伍，3月2日某建筑公司通知某公司尽快施工2号仓库冷库区域的窗框并安排队伍尽快对预埋管线和防雷接地工序施工。因此原审法院认为会议纪要中2月25日移交业务冷库的节点未完成的责任不能规则于某建筑公司；4月15日的工程联系单反映，干库区域办公室由于业主变更方案暂停施工已半月并通知某公司尽快确定墙体位置以便后续装修，4月16日某公司仍然在变更干库区域办公室的设计图纸，因此未能完成2月28日移交办公室的节点进度也不能完全归责于某公司；4月1日的工程签证单反映，某公司在此之前提出了2号仓库干库追加9个百叶窗的变更要求，某公司于该日提出了施工方案并要求监理、某公司确认，但监理及某公司直至5月25日才进行确认，4月15日的工程联系单也反映干库区域的办公室有设计变更、需要业主确认该区域的前提位置，足见某公司对于工程施工方案屡有变更，4月10日未能完成移交业主干库货架安装的节点进度的责任也不能完全归责于某公司。因此，对本案中某公司要求追究2009年12月31日前的逾期责任的意见原审法院不予采纳。

双方2010年6月25日签订了《会议纪要》，明确剩余的工作、增加部分和扫尾工作某公司不再施工，某公司在2天内将工程移交业主某公司，同时约定某公司“施工的工程范围内如有项目验收不合格，拖延时间由乙方承担”，原审法院认为该《会议纪要》并未免除2009年12月31日之后工程逾期所致的违约责任，某公司如有工程逾期仍应按约承担相应的违约责任。双方2010年5月7日签订的《会议纪要》也未对工期延误所致的违约责任作出约定，因此2009年12月31日签订的《会议纪要》中有关工期违约责任的约定是最终约定。

结合《关于苏州某食品有限公司与苏州某建筑安装工程有限公司一案中所涉工期的司法鉴定报告》，原审法院认为双方在签订2009年12月31日的《会议纪要》后，施工方某公司承诺的竣工验收时间为2010年4月26日；关于工期鉴定报告所附工期分析表中第2项，鉴定单位认为“变更增加工程量增加造价656510.09元”，“合同工期应按增加工程造价占合同金额的比例相应增加10天”。原审法院认为鉴定单位的计算方式具有合理性，但是鉴定依据的数据-“工程量增加造价656510.09元”不准确，（2011）虎民初字第1489号民事判决书已认定“工程量增加造价”为394904.09（656510.09-207777.1-53828.9）元”，故原审法院按照鉴定单位的计算方法，将本项“增加工期”的数据修正为6天（394904.09÷10050000×150）；关于工期鉴定报告第7项“窗框不安装会直接影响到墙面粉刷，故可以顺延合同工期6-29天之间”、第8项“外墙涂料进场延误工期至少介于7-17天之间”，原审法院认为这两项可参照原、某公司订立合同的条件予以酌定。本案所涉工程的招标文件、施工合同、双方在施工过程中的会议纪要等文件均多次提及工期的重要性，工期鉴定报告认为合同约定的工期150天和工期合理范围介于125.125天-192.5天的事实，因此合同工期高于合理区间下限的数值，与整个合理区间数值的比［（150-125.125）／（192.5-125.125）］可反映工程的紧迫程度，该比值也可以反映合同订立时关于工期的缔约条件。据此，原审法院酌定上述两项导致的工期顺延为25天［6＋7＋（23＋10）×（150-125.125）÷（192.5-125.125）］；工期鉴定报告第1项认为合同中未完工的工程可扣减14天工期、第6项认为甲供钢材拖延可顺延工期8天，原审法院亦予以认定；关于工期分析表中第9、10两项，鉴定机构未给出意见，原审法院经检索工程监理日记发现工程并未停止施工，两项涉及的变更设计的工程量本身较少，其他因素导致在4月26日之后的工期顺延已达25天，结合投标文件中的工期表，上述变更内容可以通过穿插施工的方式在已顺延的工期内完成，故这两项原审法院不认定存在工期顺延；综上，根据工期鉴定报告，原审法院认定可归责于某公司某建筑公司原因造成的工程逾期时间为35天（60＋14-6-8-25）。

综合考虑工程逾期施工时间、工程总价款，建设工程施工合同约定的计算方法计算违约金，即以合同约定的工程价款1005万为基数、按每日2‰计算，违约金计70.35万元（1005×2‰×35）。由于工程延期给某公司造成的租金收入的减少、工程支出的扩大、主张权利所致的维权支出等各损失项目必定发生，同时合同约定的违约金计算方法可以预见、并且现认定的逾期时间并不过长、违约金金额在总合同价款中所占比例也属合理区间，故原审法院对违约金的计算方法不予调整。综上，某公司、某公司间签订的建设工程施工合同合法有效，由于某公司的原因导致工程工期延误的，某公司应当按约承担相应的违约金。

据此，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第一百四十四条的规定，判决如下：某公司于判决生效之日起十日内给付某公司苏州某食品有限公司违约金70.35万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费52786元、保全费5000元、鉴定费52000元，合计109786元，分别由某公司负担91791元、某公司负担17995元。某公司负担的诉讼费用，于判决生效之日起十日内直接给付某公司。

上诉人某公司不服原审法院上述民事判决，向本院上诉称：1、应以2010年2月28日作为逾期竣工违约金的起算点，而不是一审判决认定的2010年4月26日。2、鉴定机构系依据编号为10031201和10031501的两份工程联系单认定钢筋未及时进场，故相应顺延工期8天。但是，该两份工程联系单载明的钢筋发送时间分别为3月12日和3月15日，此二日符合建设工程施工合同专用条款第16条约定的“发包人在接到通知后七天内负责将钢筋送至现场”的合理期限，故不应当顺延工期。3、鉴定机构系根据2010年3月27日的工程联系单的第三项“25日的会议确认冷库二楼的门窗洞扣我司先按图纸尺寸粉刷完毕后交业主安装门窗”的记载得出可顺延29天的结论。但是，该联系单和鉴定报告中计算延期的编号为尾号0241、0021的这两份工程联系单指涉的不是同一部位。所以鉴定单位的上述结论缺乏依据。某公司在二审期间提交2010年3月14日的现场施工照片可以反映出某公司在3月14日之前就完成了窗框安装和脚手架拆除，因此不可能存在3月27日该项目仍未完成的情况，至多根据编号为10020241和10030021的两份工程联系单认定顺延6天。4、鉴定报告第八项认定外墙涂料未及时施工导致可以顺延工期7到17天的结论错误，因为冷库外墙脚手架拆除未影响某公司施工，根据编号为10041301的工程联系单关于外墙粉刷已经全部完成但因为需要进行冷库二层窗台粉刷和屋面施工，所以直到4月13日屋顶施工完成方才具备拆除脚手架的条件。但是，根据4月6日的监理日志反映，某公司于该日明确告知某公司如外墙涂料单位暂时不能确定，则可以先行拆除脚手架。因此，在4月13日具备拆除脚手架条件之后，具体拆除时间可以由某公司自行安排，事实上，外墙涂料单位亦并未利用脚手架。故不应当根据冷库脚手架的因素认定可以顺延工期。5、鉴于钢筋、脚手架都不应当顺延工期且冷库二楼门窗安装至多只能顺延工期6天，故原审判决采信鉴定报告关于可顺延6天到29天的结论，认定可以顺延25天，不符合事实也不合理。因此，某公司应向某公司赔偿逾期竣工违约金2371800元，具体计算公式为（116＋14－6－6）天＊1005万元＊0.002。请求撤销原判，根据上诉请求依法改判。

上诉人某公司不服原审法院上述民事判决，向本院上诉称：1、2010年6月25日签订的《会议纪要》已明确“施工的工程范围如有项目验收不合格，拖延时间由乙方承担”，此即说明某公司施工的项目如验收合格，则不存在工期的违约责任。结合该《会议纪要》关于“增加内容和扫尾工程不再由某公司施工”和“2天内将工程移交业主”的措辞，可见该约定是双方对工期违约金的最终的真实意思表示。一审判决已经查明某公司施工项目合格，故不应再行追究施工单位的工期违约责任。2、涉案工程在施工过程中存在大量设计变更、工程量增加、甲方直接分包单位的分包项目不能如期完成等事宜，比如，门窗未能及时安装导致墙面无法粉刷。即使某公司作出过工期承诺，也是建立在排除这些因素的前提之上的。原审判决对于上述事实并未充分予以认定。3、鉴定报告使用多处假设作为前提，把本应当由专业机构作出的结论让法官凭自由心证去作出。鉴定意见多处使用区间值，且区间跨度十分大。如，门窗安装影响墙面粉刷，鉴定意见认为可以延长6到29天，区间长达23天，影响了一审法院的裁判。一审判决选取的数值，均为区间中的最小值：门窗安装影响墙面粉刷外墙涂料未及时施工导致的顺延时间，原审判决选择了最小值6天；外墙涂料未及时施工导致可以顺延工期7到17天，原审判决选择了7天。多项鉴定结论认为可以扣除工期的，原审判决未予以扣除。某公司认为，对可以顺延而不认作逾期的天数应取其上限，即29天和17天。原审判决所谓某公司可以穿插进行施工的观点，是主观臆断和不准确的，也并未由某公司尽到相应的举证责任。某公司认为要保护施工质量则必须使得施工符合施工步骤的要求，不能任意穿插施工。4、某公司主张每日千分之二的违约金过高，则年利率高达72％。某公司并未举证租金收入减少、工程支出增加等实际损失，如此高的违约金不应得到法律保护。据此，请求二审法院撤销原判，改判驳回某公司诉请或者发回重审。

二审期间，某公司向本院提交拍摄于2010年3月14日的某公司2号库房的施工照片两张，反映拍摄当时厂房东侧窗框已经安装，通过窗户可以看到厂房内部脚手架已拆除，从而证实鉴定报告所依据的2010年3月27日工程联系单指涉的部位与之前的工程联系单指涉的施工部位不同，鉴定报告根据2010年3月27日工程联系单认定可以顺延6到29天，不合理，应当只能顺延6天。某公司发表质证意见认为：上述照片不符合新证据的规定，且因无参照物，对其真实性不认可。鉴定机构在补充鉴定中并未把2010年3月27日的工程联系单放作为依据列明，关于门窗工程仅列明了编号为“10020241”和“10030021”的联系单。

二审期间，某公司提交由住建部于2009年8月20日核发的《建筑业企业资质证书》一份，载明该公司具有房屋建筑工程总承包一级资质、建筑装修装饰工程专业承包二级资质、机电设备安装工程专业承包三级资质。

二审查明的其它事实与原审查明的事实一致。

本院认为：某公司系具有与建设本案所涉工程相应的建筑企业资质，其于2009年9月13日与某公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，该合同的条款和双方在履行合同过程中对该合同协商一致达成的补充和变更均对双方产生法律上的拘束力。本案二审争议的主要焦点为本案所涉工程中施工方某公司的逾期竣工违约责任、逾期竣工违约金的起算日和可作为合理顺延工期并从逾期竣工天数中予以抵扣的施工天数。

关于某公司是否应当承担逾期竣工违约金，本院认为，根据现有证据，在本案所涉工程施工进行至某食品2号库房区域后，双方通过达成《会议纪要》、签署《工程联系单》等方式就原《建设工程施工合同》约定的工期多次进行了调整。工期调整的具体原因包括设计变更、其它分包单位的施工进度影响等。2009年12月31日，双方达成《某食品2号库房协调会议纪要》，除了对冷库保温施工工期和1～2轴／E～G轴办公室、移交业主干库货架的时间点进行约定外，还明确了“之前的工期延误的责任，双方互不追究，施工方承诺工期将以本纪要为准，其他按合同执行。如纪要工期仍有延误，则按原合同工期追究责任方的违约责任”。2010年6月25日双方另行签订的《会议纪要》中关于“施工的工程范围如有项目验收不合格，拖延时间由乙方承担”的措辞，其文义明确，即是对某公司在施工项目验收不合格的情况下就增加的工期承担逾期竣工责任的约定，不应被解释为在施工项目验收合格的情况下某公司即不承担逾期竣工违约责任。鉴于2010年5月7日的《会议纪要》未对工期延误所致违约责任作出约定，因此2009年12月31日《某食品2号库房协调会议纪要》中有关逾期竣工违约责任的约定是双方关于该事项的最终约定。某公司应根据2009年12月31日《某食品2号库房协调会议纪要》的约定就超过该纪要约定工期的工期违约行为向某公司承担赔偿逾期竣工违约金的责任。对上诉人某公司基于。2010年6月25日《会议纪要》主张其不承担逾期竣工违约责任的上诉主张，本院不予支持。

一审期间，接受原审法院委托就本案所涉工程工期进行鉴定的苏州诚信基建造价咨询事务所有限公司（以下简称诚信公司）是具有相应资质的鉴定机构，由其出具的《关于苏州某食品有限公司与苏州某建筑安装工程有限公司一案中所涉工期的司法鉴定报告》（以下简称《工期鉴定报告》）属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第（一）项规定的鉴定结论，依法具有较高的证明力。根据该《工期鉴定报告》的记载和分析，“2009年12月31日2号仓库协调会议纪要中施工方承诺某建筑公司移交业主干库货架安装时间是3月30日，最迟不超过4月10日。由于移交货架必须将地面及内墙粉刷完成，我们（鉴定人）根据投标时的进度计划测算，从地面完成到竣工验收时间为16天，由此可以推算2009年12月31日2号库房协调会议纪要中施工方承诺的竣工验收时间为2010年4月26日。”原审法院基于鉴定报告的上述分析认定本案所涉工程应竣工之日为2010年4月26日，并从该日起算某公司应当承担的逾期竣工违约金，并无不当。上诉人某公司关于应以2010年2月28日作为逾期竣工违约金起算时间点的上诉主张所依据的理由不足以推翻鉴定报告的上述分析，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条的规定，本院对该上诉主张不予支持。

根据《工期鉴定报告》所附《工期分析表》的记载，鉴定机构系在审阅编号为10012301、10031201、10031501的《工程联系单》，确定直至2010年3月15日某公司仍未安排钢筋进场，故在扣除7天后，确定工期可顺延8天。《建设工程施工合同》专用条款第16条关于“发包人在接到通知后七天内负责将钢筋送至现场”系对某公司负责将甲供材及时运至施工现场的义务性约定，并非约定“通知后七日”均应计入工期且不得作为合理顺延的工期从逾期竣工时间中予以抵扣。在甲供钢筋没有进场的情况下，某公司无法施工，因此导致的工期延长是不可归责于某公司的，故鉴定报告确定将某公司迟延提供钢筋的时间作为施工方合理顺延的工期予以抵扣，系合理。对上诉人某公司关于不存在钢筋供货迟延所致工期顺延的上诉主张，本院不予支持。

《工期分析表》分析认定，窗框不安装会直接影响到墙面粉刷，故因此可顺延合同工期6至29日；外墙涂料施工会使用总包方的脚手架，且某公司并未及时告知某公司外墙涂料不需要使用某公司的外脚手架故其可以自行拆除，所以认定外墙涂料进场导致延误工期7至17日。上述分析均系在对《工程联系单》等相关资料进行分析的基础上，根据工程定额得出的合理结论。原审法院在《工期鉴定报告》给出的范围区间内酌情认定归责于某公司的工程逾期时间为35天，并无不当。上诉人某公司主张可归责于某公司的工程逾期时间应当认定为118天和上诉人某公司主张不存在工期逾期的上诉主张，均不足以推翻《工期鉴定报告》的上述分析，本院对双方的相关上诉请求和主张，均不予以支持。

根据《建设工程施工合同》通用条款第21.2条的约定，由于承包人原因造成工程延误的，按每推迟一天扣合同价款的2‰计取。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定，当事人主张违约金过高，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾履约情况、各方过错和预期利益等因素，根据诚信原则和公序良俗原则予以衡量。鉴于逾期竣工势必导致某公司可得租金利益及对各承租人索赔等损失，原审判决尊重合同约定，按日2‰之标准计算逾期竣工违约金，并无不当。对上诉人某公司上诉主张上述标准过高的上诉请求，本院不予支持。

综上，上诉人某公司、某公司的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下∶

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费105572元，由上诉人苏州某食品有限公司负担52786元；由上诉人苏州某建筑安装工程有限公司负担52786元。

本判决为终审判决。

审　判　长　顾　平

代理审判员　郭　锐

代理审判员　姚　望

二〇一五年六月十五日

书　记　员　张维雯