代理词

尊敬的审判长、审判员：

关于程某诉中铁某局集团有限公司某市分公司（以下简称某市分公司）建设工程合同纠纷一案，作为程某的代理人，现发表以下代理意见：

一、刘某所写情况说明真实有效，原告具备本案诉讼主体资格

刘某作为被告公司一名员工，其所写情况说明真实有效，并且事实上荷塘月色工程劳务的实际提供方均是原告所带领的劳务队，而且在原告提供的工程量及结算清单上均有某市分公司荷塘月色项目部常务经理刘某、总工程师赵某以及其他员工的签名，且原告提供的2009年3月7日签订的物资材料订购合同上也有某市分公司的合同印章，如果前述被告员工的签名可以看作是某市分公司对原告带领劳务队提供劳务的默示认可的话，那么某市分公司在物资材料订购合同上加盖合同印章的行为应视为其对原告带领劳务队提供劳务行为的明示认可。

虽然《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人，但请法庭注意的是，在建筑施工行业实践中，非法转包、违法分包虽为法律所禁止，但却是不可否认的普遍现象，且建设施工合同义务一般都是由农民工群体组成的实际施工人在履行，正因为此，最高人民法院从维护社会和谐、稳定的高度出发，为保护农民工的合法权益，用司法解释的形式明确赋予了实际施工人的诉权资格，依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。显然，作为实际施工人的原告，不仅具备诉权资格，而且被告应当按原告实际提供的工作量及部分辅材与原告据实结算。

二、建设工程施工劳务分包合同、物资材料订购合同真实合法有效

首先，建设工程施工劳务分包合同真实合法有效。虽然该合同系原告借用第三人山东某建设集团有限公司资质（以下简称山东某公司）所签，但作为实际施工人的原告当时施工时，某市分公司均予以认可，且第三人山东某公司当初及现在也予以认可，不能因原告借用资质及未持有原件就否认该合同的真实性，依《中华人民共和国合同法》第三十六条的精神，当事人一方已履行合同主要义务，对方接受的，应予认定该合同成立，且依《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十九条，当事人有权要求出示证据原件，但有证据证明复制件与原件一致的，可以认定其效力，结合本案其它证据，该复制件的真实性足以认定。

其次，物资材料订购合同真实合法有效。该合同签订于2009年3月7日，某市分公司于2009年2月18日注销，虽然该合同的签订日期在某市分公司注销之后，但不能因该合同时间倒签就否认其真实性，因为虽然某市分公司已于2009年2月18日注销，但原告带领劳务队承建的荷塘月色工程仍在建设过程中，在建设单位或政府相关部门没有通知该工程停建之前，合同仍应继续履行，更何况某市分公司并非承担责任的主体，只要其总公司即被告合法存在，分公司是否注销并不影响合同的继续履行及责任承担。再者，依建筑行业惯例，物资材料订购合同均是按在建工程进度实时签订，不可能在工程尚未开建或尚未到建前就签订所需的全部物资材料订购合同，故虽然该合同时间倒签但却是真实合法有效的。

三、即使原告借用第三人资质与被告所签建设工程施工劳务合同无效，被告也应按原告的实际施工量及提供的辅材与原告结算

首先，原告带领劳务队已部分履行合同义务。如前所述，原告借用第三人山东某公司资质后，该合同义务已由原告所带领劳务队部分实际履行，未履行完毕是某市分公司内部管理混乱、被建设单位清理出场、并被某市建委通报停止其在某市投标资格的原因所造成的，责任不在原告。

其次，原告提供的证明、工程量及结算清单等证据真实合法有效，应予认定。原告提供的证明、工程量及结算清单等证据等均有某市分公司荷塘月色项目部常务经理刘某、总工程师赵某以及其他员工签字认可，被告应据实支付。原一审被告代理人在庭审开始时说不认识刘某，在原告说明有关于生效的刘某与某市分公司劳动争议的仲裁裁决时，被告代理人又改口说两者之间仅是劳务关系而非劳动关系，即使真如被告代理人所说被告与刘某是劳务关系，但依《中华人民共和国民法通则》第四十三条可知，企业法人应对他的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任，故被告应对其工作人员刘某、赵某等人的签字行为承担法律责任。更何况，刘某、赵某等人的签字行为及某市分公司会计人员的结算行为，均是履行某市分公司职务行为，至于是否应该有授权委托书，并加盖公章，以及是否应以现金结算，这均属某市分公司内部管理范畴，并不具有对外的约束力，亦即造成这些问题的原因是某市分公司内部管理混乱所致，但这丝毫不能影响公司企业应对其员工的职务行为承担法律责任，而该某市分公司不具有法人资格，故其民事责任应由被告承担。

再次，即使原告借用资质所签劳务合同无效，但依《解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”可知，虽然原告不是合同上的承包人，但原告作为事实上的实际施工人，依该条规定之精神，被告应与原告结算该工程款项，且该《解释》）第七条也明确规定，具有劳务作业资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包合同违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。所以不能片面的认为当工程存在非法转包或违法分包等情形，施工合同就无效，工程款的请求就不应得到支持。

四、关于利息

原告如约履行部分合同义务，提供了劳务，被告应于2009年6月9日之前支付完毕其所欠原告诉请款项446494.11元，被告逾期仍拒不支付，依《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》及《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》的相关规定，被告应支付原告诉请利息。

综上，原告具备本案诉讼主体资格，原告所带领劳务队依约履行了部分合同义务，未履行完合同义务是某市分公司原因所致，且某市分公司也对原告履约行为、工程量及结算清单予以认可，故建设工程施工劳务分包合同、物资材料订购合同均真实合法有效，退一步讲，即使该合同因借用资质无效，但作为实际施工人的原告，被告也应按原告的实际施工量及提供部分辅材与原告结算。望贵院依法支持原告诉请！

以上代理意见，请合议时参考！

此致

某市某县人民法院

注：文中所涉姓氏作者均作变更处理