代 理 词

（原 告）

尊敬的审判长、书记员：

为张**诉夏某、合肥**公司、解某雇工人身损害纠纷案一案，安徽杰创律师事务所依法接受原告张**的委托，指冯红兵担任其委托代理人，参与本案一审的诉讼活动。接受委托后，我们进行了必要的调查取证，通过庭审、询问相关证人及审阅相关证据和资料后，现发表以下代理意见，供合议庭参考：

一、原告与被告之间存在雇佣关系，且原告受伤时雇佣关系依然存续。

2009年4月25日，被告合肥公司的董事长夏某通过远方亲戚解某佣原告张**为其建设农业用房，原告张**依被告的相关指示从事泥瓦匠工作，双方约定劳务报酬为每天70元至农业用房完工为止，同时被告夏**免费提供一顿午餐给原告张**，双方形成雇佣关系。2009年4月29日，原告张**在为夏**建设房屋过程中，从3米左右高的建筑施工场地坠落，当时原告张**由被告夏**等人送入安徽省立医院进行就治。上述事实由原告所提供的证人张世成、井胜及安徽同德司法所的司法鉴定书及医院治疗发票等证据予以证实。

二、原告张**没有主观过错，三被告应承担连带赔偿责任。

2009年4月25日，原告张**和平时一样工作，不知是何原因从3米左右高的建筑施工场地坠落致伤，后原告张**与被告夏**共同前去安徽省同德司法鉴定所进行鉴定。结论为：被鉴定人张**高坠伤致生殖功能重度损伤，属五级伤残。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”即，二被告应对原告张**的伤残负赔偿责任。原告张**高坠致伤，虽经多次治疗，但仍留下五级伤残，给原告身体和精神上造成了难以弥补的痛苦和创伤，同时也原告张**之妻造成了严重的精神损害。依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权；...... ”之规定，被告应给予原告一定的精神损害赔偿。另，根据《安徽省高级人民法院审理人身损害赔偿案件若干问题的指导意见》第二十五条按照最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定确定精神抚慰金的数额时，可以参考下列标准：“（三）公民身体权、健康权遭受的伤害已经构成伤残等级，精神抚慰金的数额可以结合受害人的伤残等级确定，一般不低于5000元，但不能高于80000元”，根据原告张**的五伤残等级及其性能力丧失，本代理人认为其精神抚慰金应不低于50000元（60%*80000以上）。

三、关于2010年1月19日安徽律维律师事务所委托同德司法鉴定结论和合肥**农业发展有限公司（吴**）与解明发签订合同的问题。

安徽律维律师事务所委托同德司法所鉴定的六级伤残结论不能成立，原因如下：该鉴定结论不具有真实性，查看该鉴定书和原告张**提交的司法鉴定书有以下不同点。A、委托人不同 B、鉴定结论不同 C、鉴定的依据不同 D、司法鉴定许可证所标明的机构住址不同，而其它的则相同。一个正常思维的人都会认定，同一天同一机构不可能有两个经营机构，也不可能出现两个委托人及不可能出现两个不同的鉴定结论。另，原告张**的起诉时间是2010年5月11日，被告委托律师怎么早在2010年1月19日前就参与该诉讼了呢？这简直是谎谬，如果知道则对方委托的律师就是神仙了。故，2010年1月19日安徽律维律师事务所委托同德司法所鉴定得出的结论六级伤残的结论不具有真实性和合法性，没有证据资格，不能采信，而应该采信2010年1月19原告张**与被告夏**双方在场的情况下得出五级的伤残鉴定，因该证据具有合法性、真实性、关联性，系双方认可的鉴定结论。

另，通过庭审查明，夏**与吴**系夫妻关系，夏**系合肥**农业发展有限公司的董事长，吴**系合肥**农业发展公司的法定代表人，所谓的承包人解明发没有建筑施工资质。合肥**农业发展有限公司与解明发签订合同，原告认为也不具有真实性，即使具有真实，也是不合法的，不具有法律效力，同时该合同没有公司印章，也是个人行为。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。另，根据该合同的第4条“乙方（解明发）应保证施工安全，如发生任保 以外 事故甲方（合肥**公司）概不负责”，该条款违反合同法的强制性规定属无效条款，同时根据其字面解释的方法可知该条款恰恰包括了施工过程中发生的事故，故该发包人应承担连带责任。另，即使该合同该合同成立，也不发生法律效力。原因为：该合同名为承揽，实为雇佣。根据《合同法》第264条“定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外”，该施工的标的物是不动产，也就不存在留置权的问题，故，即使该合同是真实的，那吴**与解明发所签的合同也是雇佣合同。在庭审过程查明：被告解明发也是被告夏**的远方亲戚。即解明发也只是个传达人而已，其真正雇主是夏**。

四、关于赔偿项目事宜

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第18条、19条、20条、21条、22条、24、25条、30条、35条都有明确规定，本代理词不再赘述，其中交通费请法庭酌定。

综上，原告张**为被告建房，由于三被告在建房过程中，没有提供稳妥的安全防范设施，导致原告张**受伤。故，三被告应承担连带赔偿责任。

以上代理意见，请法庭依法采纳。

代理人：

年 月 日