业务卷宗号：(2011)湘李律民代字第167号 日期：2012-03-06代理意见书原告刘**与被告长沙市芙蓉区环境卫生管理局劳动争议纠纷案【审理机关案号：（2012）芙民初字第180号】致：湖南省芙蓉区人民法院一、意见主旨：1、刘**之各项权利主张具有充分的事实和法律依据，应予支持。长沙市环境卫生管理局（下称市环卫局）针对刘**之诉请的各项抗辩，欠缺事实和法律理据，应不予采纳与支持。二、证据采信与事实认定关于市环卫局提供的证据之采信问题2、市环卫局向法庭提交了如下4份证据：a．《劳动合同书》。市环卫局欲据此证明：市环卫局与刘**订立了书面劳动合同，合同期限为一年，从2011年2月1日到2012年1月31日。该项证据与刘**提供的银行存折综合来看，市环卫局真正用工之日应为2009年8月27日。此时已经建立了事实劳动关系，市环卫局在刘**工作了一年多的时间才与其签订了书面的劳动合同。其次双方在合同中也明确了市环卫局应为刘**缴纳社会保险、意外伤害保险。工作地点为长沙市建湘路1-89号。b．《关于刘**事件处理》。市环卫局欲据此证明，刘**不服管理，严重违反了劳动纪律，刘**本人对这一事实予以了确认，市环卫局没有与刘**解除劳动合同关系。 该项证据与市环卫局提供的第三项证据综合来看，该书面处理意见也只是市环卫局单方意思，出于被告的胁迫刘**为了领取剩余的工资，才在上面签字了的，且另案谭春枝也在上面签字明显多此一举。与市环卫局提供的第三项证据形成对应的是，2012年市环卫局辞退临时工发放工资表也证实了是市环卫局辞退了刘**的。c.《2011年12月辞退临时工工资发放表》市环卫局欲据该证据证明，刘**口头提出辞职要求结算工资，该份证据也充分证明了系被告市环卫局辞退了刘**的。d.《律师函》，市环卫局欲据该等证据证明，刘**委托湖南李凤祥律师事务所以律师函的形式向市环卫局提出了辞职，要求解除劳动关系。据市环卫局提供的第三份证据证实了刘**已经于2011年12月12日解除了劳动关系。该项证据进一步证实刘**的劳动关系解除是市环卫局主动解除的。事后委托律师根据《劳动合同法》第三十八条之规定，提出解除劳动关系，并不妨碍已经实际解除的双方形成的劳动关系。关于刘**提供的证据之采信问题3、刘**为了证明自己的事实主张，共向法庭提交了如下证据：a.刘**之身份证复印件、b.市环卫局之组织机构代码复印件该等两份双方均无异议，亦仅为证明双方当事人的主体资格问题。c.刘**的工作牌。该证据用以证明刘**在市环卫局从事市容环境清洁工作，存在事实劳动关系。市环卫局无异议。d.《律师函》及送达回证。该项证据证明原告依法解除了与市环卫局的劳动关系。市环卫局无异议。e.《劳动争议仲裁申请书》及长沙市芙蓉区劳动争议仲裁委员会未立案处理通知。该证据证明刘**向长沙市芙蓉区劳动争议委员会申请了仲裁。刘**向法院起诉符合法律规定。f.刘**工资存折。该等证据系市环卫局在刘**入职之后为其开办在中国工商银行韶山路支行的工资折，该项证据清晰证实了2009年8月19日开户，2009年9月14日市环卫局为刘**发了工资。也证实了双方的劳动关系在2009年8月就形成了。同时也证实刘**每月1500元工资情况。4、双方互相无分歧的事实：2009年8月刘**在市环卫局环卫一所从事市容环境清扫工作，2011年12月12日向刘**发放了辞退工资。刘**双休、节假日存在加班情况，市环卫局并没为刘**缴纳任何社会保险费用。 5、综合双方举证、质证相关意见及相关事实陈述，应可认定如下事实： 2009年8月刘**在市环卫局环卫一所从事市容环境清扫工作，2011年12月12日纠纷产生市环卫局辞退了刘**并向其发放了辞退工资。刘**双休、节假日存在加班情况，未曾支付任何加班工资和2011年年终奖。市环卫局也没为刘**缴纳任何社会保险费用、支付经济补偿，双倍工资等。三、法律处理意见 6 关于双倍工资（二倍工资）应否支付及如何支付问题市环卫局应该向刘**支付自2009年8月起至双方正式签订劳动合同的2011年2月1日期间的双倍工资。理由如下：1）、2011年2月之前市环卫局确未与刘**签订书面的劳动合同。从原告提供的工资存单以及被告在法庭的并不否认证实双方劳动关系从2009年8月就存在了，直至2011年2月1日才开始签订正式合同。2）、刘**在市环卫局的入职时间，应该认定为刘**自述的2009年8月。故此，市环卫局理应管有所有聘用临时员工名册、工资发放表册等资料，如其能够提交完整的2009年9月该等资料而其中并无有关刘**的资料信息，则可以否定刘**的该等事实陈述；但是在市环卫局拒不提供该等证据资料的情形下，则依法只能推定刘**的事实陈述为确实的事实存在，而予以认定。3）、法庭应支持刘**入职以后到2011年2月签订正式劳动合同期间的双倍工资共计17个月×2=34个月工资。刘**入职后满一年之日至签订劳动合同之日，因该期间市环卫局亦未与刘**签订书面的劳动合同，市环卫局亦应支付双倍工资。该等主张，有《劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，……应当立即与劳动者补订书面劳动合同”及《劳动合同法》第八十二条第二款“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”的明文规定作为充分依据。关于刘**的工资标准认定问题7、刘**的实际工资水平，应以认定刘**1500元/月为宜，理由如下：从刘**的工资折统计（详见附件）从2009年9月14日开始计算到2012年2月17日，市环卫所共向刘**发放40089元，工作时间为27个月，每月平均工资为1487.77元，加上每年的年终800元，因此认定1500元是符合客观事实的。关于市环卫局应否赔偿因未办社保给刘**带来的损失问题。8、根据《劳动法》第七十二条有关“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”、《社会保险费征缴暂行条例》等法律、行政法规等规定，市环卫局应在刘**入职后即为其办理5项社会保险。在其应予办理而未办理时，应该根据《社会保险费征缴暂行条例》等法律、行政法规的规定进行补办。用人单位依法参加社会保险、依法缴纳社会保险费其根源来源于劳动者与用人单位的劳动合同关系。用人单位依法参加社会保险、依法缴纳社会保险费是劳动合同中约定的一部分。用人单位缴纳社会保险费只不过是劳动者参与劳动用人单位应当支付的报酬中的一部分而已，只不过是表现形式不一样。劳动合同是平等主体之间的关系，属于民商法调整范围内，而行政职能是一种管理责任，行政法是调整不平等主体之间关系的法律。因此用人单位不依法参加社会保险、不缴纳社会保险费义务而发生纠纷的必然依据民法处理，所以要求劳动者对用人单位没有依法缴纳社会保险费的，通过向行政主管部门投诉的途径解决与法相背。况且多部法律已经明确规定这类案件由法院受理，如：《民事案件案由规定》(法发〔2008〕11号) 164、社会保险纠纷（1）养老金纠纷（3）医疗费、医疗保险待遇纠纷（5）失业保险待遇纠纷；　 最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释三第一条规定了导致不能补办或者享受社会保险的，造成劳动者损失的应当予以受理。“造成劳动者损失的”不能作狭义的理解，如果用人单位没有依法给劳动者建立社保关系、缴纳社会保险费，无论对劳动者造成了现实损失还是将来的损失，人民法院都应当作为劳动争议案件受理。应当支持上述主张社会保险费纠纷作为劳动争议案件受理的意见，9、根据《劳动争议调解仲裁法》第二条（四）项的规定，有关该等社会保险的争议，属于法律明确规定的劳动争议范畴。10、关于双倍工资诉讼时效。从契合劳动合同法侧重保护劳动者合法权益的价值取向来说，应依据《劳动争议调解仲裁法》第27条第4款之规定“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”从本案来看，刘**在争议发生的2011年12月12日之日开始2012年12月28日即向长沙市芙蓉区仲裁委员会申请了劳动仲裁。并未过诉讼时效。11、原告刘**请求支付加班工资也是符合客观事实和法律规定的。 a.根据法律规定，用人单位有记录考勤表的职责和义务。根据《工资支付暂行规定》(1994年)第6条第3款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。根据上述规定，考勤表作为计算工资必备的附属文件，应加以保留。因此，用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字，用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。b.根据确定举证责任的公平原则和诚实信用原则，被告有责任和义务举证证明劳动者的加班时间。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。具体到加班这一情形中，一方面，用人单位作为管理方，有权利考勤劳动者，也有义务记录劳动者的上班时间、加班时间。因此根据公平原则，被告有义务提供考勤记录。第二方面，由于劳动法律关系中用人单位和劳动者所存在的管理与被管理的关系的特殊性，导致举证劳动者举证难，用人单位举证容易！因此根据举证能力，被告也有义务提供考勤记录。总而言之，根据以上原则，被告有责任和义务举证以证明加班时间。虽然最高院和湖南省省没有具体规定加班时间的举证责任，但我们可以参考下广东省首个由法院和仲裁委员会联合发布的指导意见，就会明确加班时间的举证责任问题。《广东省高级人民法院广东省劳动争议仲裁委员会关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》第二十九条 劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任。用人单位以已经劳动者确认的电子考勤记录证明劳动者未加班的，对用人单位的电子考勤记录应予采信。c.根据《劳动法》第三条的规定，劳动者有休息休假的权利。第二十六条规定，劳动者平均每周工作时间不超过44小时。根据《劳动法》第四十四条规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。原告双休加班共计237天双倍工资：每月工资1500月，每月平均工作天数为20.83天。每天工资为72元。17064元。法定节假日加班28天三倍工资：4032元。刘**加班工资共计21096元。12. 被告市环卫局应向刘**支付经济补偿金和年终奖。劳动合同法第四十七条：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。根据《劳动合同法》第八十七条之规定用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。被告无故单方解除与原告的劳动关系，应当支付经济补偿金二倍。原告在被告处工作了27个月。原告的经济补偿金应为：2.5月×2×1500元每月共计7500元。同时按照劳动合同法第四十六第三项，用人单位未提前一个月通知原告的应当支付一个月的工资1500元。2011年未发的800元年终奖也应支付。13、综合上述，刘**之全部权利主张均具有充分的法律和事实根据，依法应全部得到支持。以上意见，敬请参考之。 签署：