文/林奕荣

争议焦点

履行期限跨越到建筑法实施前后的建筑工程施工合同的效力确认

工程款的支付是独立行为还是依附于合同效力的行为

无效合同及其返还请求权的诉讼时效

工程未经验收使用的质量责任承担

案 由

建筑工程施工合同

主题词

建筑工程合同 合同效力 法律后果 诉讼时效

案情简介：

原告安市塘下镇官进村诉称：1997年10月瑞安市塘下镇官进村建设村办公楼，承包给包工头被告刘某承建。1998年办公楼完工。刘某共收取了1195469元工程款。由于官进村一直没有办理相关审批手续，所以办公楼的房产证一直没领取。2003年底，官进村申办办公楼产权证，当质监部门验收时，却发现工程有重大质量问题。为查明工程质量问题以及实际工程款，官进村老人协会委托温州市建筑学会咨询部、温州市建筑技术咨询服务处，对工程质量以及工程款进行鉴定和测算。鉴定结果表明：工程施工粗糙、质量低劣，混泥土强度达不到国家要求，且梁开裂，屋面渗水，属不合格工程；工程款测算结果：工程造价为726167元。官进村据此提起民事诉讼要求被告刘某返还多收的工程款并承担质量缺陷责任。

被告刘某辩称：一、合同有效：由于本合同成立于1997年（不管履行至1998年10月），应适用《经济合同法》，而在1998年3月《建筑法》生效以前，中国没有法律或者行政法规规置无证承包施工合同，部委规章的规定不能援以确认合同无效的依据，因此根据我国《合同法》的实施意见，该建筑施工合同有效。二、工程价款决算行为是独立的行为，与建筑工程合同无效没有关系，合同无效不影响工程款决算。且根据合同意思自治原则，工程款的结算行为有效。因此原告的请求权不能成立。三、工程未经验收即投入使用后的质量问题，由原告方承担责任。四、原告的起诉已经超出了诉讼时效。

法院立案后又根据原告的申请委托温州市东瓯会计师事务所重新作出估价鉴定，鉴定结果工程造价是86万元。法庭同时查明刘某没有任何建筑资质证件。

（笔者注：本案是笔者在《最高人民法院关于建设工程合同若干问题的解释》之前经办了一个建筑工程施工合同纠纷案，庭审结束已有数月，法院却迟迟不能作出判决，似乎颇感为难，使我产生写作此文的念头。旨在回答庭审中出现的本案的争议问题。）

一、建筑工程合同效力的确认

合同效力问题往往就是案件的基石，直接关系原告诉讼请求的成立与否。在诉讼中，原告主张合同无效；被告主张合同有效，理由是：由于本合同成立于1997年（不管履行至1998年10月），所以应适用《经济合同法》，而在1998年3月《建筑法》生效以前，中国没有法律或者行政法规规置无证承包施工合同，部委规章的规定不能援以确认合同无效的依据，根据《合同法》的实施意见，该建筑施工合同有效。那么，如何确认建筑工程合同的效力呢？

先来观察一下有关法律依据：

1、《民法通则》第五十八条：“违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。

2、国务院《建筑安装工程承包合同条例》第五条规定：“签订承包合同必须遵守国家法律，符合国家政策，并应具备如下基本条件：一、包工程初步设计和总概算已经批准；二、承包工程所需的投资和统配物资已列入国家计划；三、当事人双方均具有法人资格；四、当事人双方均有履行合同的能力。”

3、建设部、国家工商行政管理局《建筑市场管理规定》第十三条：“工程的施工必须发包给持有营业执照和相应资质等级证书的施工企业。”第十六条：“承包方必须按照其资质等级和核准的经营范围承包任务，不得无证承包或者未经批准越级、超范围承包。”

4、建设部《建设工程施工合同管理办法》第四条：“承包双方签订施工合同，必须具有相应资质条件和履行施工合同的能力。承包方必须具备有关部门核定的资质等级并持有营业执照等证明文件。第六条：任何单位和个人，不得利用合同进行违法活动，不得损害国家，社会和第三方利益及扰乱建筑市场秩序。”

5、城乡建设环境保护部《建筑企业营业管理条例》第二十五条：“所有建筑企业都必须按规定的范围营业，不得越级承担任务。”

6、建设部《建筑工厂质量管理办法》第30条：“施工单位必须按资质等级承担相应的工程任务，不得擅自超越共质等级及范围承包工程。”

7、建设部《工程总承包企业资质管理暂行规定》第十四条：“工程总承包企业必须按照《资质等级证书》规定的承包范围从事总承包活动，不得无证或者超级总承包工程。”

8、《建筑法》（1997年11月1日通过，1998年3月1日生效）第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”

由此可见，关于建设工程合同的管理，我国以公法的形式实施了强制性的管理，以私法形式确认合同的效力。公法的强制性管理体现为社会公共利益，对社会公共利益的侵犯在私法上又成为确认合同无效的依据。

而且，我们应该注意到，本案办公楼于1998年10月才完工，而《建筑法》1997年11月出台，1998年3月1日生效，《建筑法》已经把本工程纳入其调整范围。进而，面对建设工程周期长的现实，《建筑法》没有对其生效前后的违法合同作出规定，这又证明了《建筑法》与之前的法律法规一脉相承的意思以及对司法实践（确认合同无效）的首肯。

建筑工程质量关乎社会公共利益，人民群众的生命、财产安全，乃至影响经济发展和社会稳定。为了规范建设市场秩序，保证建筑工程质量和安全，我国上述法律、行政法规、部委规章作出了一系列强制性和禁止性规定。其主要内容有：建设项目必须经过批准，必须取得建设用地规划许可证，建设工程规划许可证，施工许可证；施工企业必须具备法定的所承揽工程的相应资质；严格禁止无证施工及施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以其他任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程等等。司法实践中，违反上述规定的合同都被确认为无效。

法庭已经查明，作为发包方的原告，至今没办妥建设工程的审批手续；作为施工方的被告，没有任何施工资质。原告的行为是不合法的，被告的行为是非法的，这两者签定的合同，无论从合同主体资格，还是合同的内容来讲，都是违法的。建设工程合同是一种特殊类型的承揽合同，特别是施工的承包人需要有经国家认可具有一定等级建设资质的法人。从法律依据说，被告的行为违反了法律、行政法规、部委规章等一系列规定。所以，本案的建筑工程施工合同违反了法律、法规和社会公共利益，确属无效合同。

二、合同无效的法律后果。

根据《民法通则》第61条以及《合同法》第58条的规定，当事人因该无效合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。所以，合同无效产生的法律后果有返还财产和赔偿损失。

1、合同无效与本案的关系——工程价款决算行为是否独立于合同效力之外。

刘某的律师提出了这个问题，他认为合同无效与本案没有关系，因为工程价款决算行为是独立的行为，与建筑工程合同无效没有关系，合同无效不影响工程款决算。且根据合同意思自治原则，工程款的结算行为有效。因此原告的请求权不能成立。

本人则认为，合同效力是案件的基础，所有的权利、义务都建立于合同有效成立的基础之上。如果合同无效则自然不能按合同要求（约定）分担双方的权利义务，合同要求的权利义务就失去了依据。所谓皮之不存，毛将焉附。工程款决算以合同为基础，合同无效，则工程款决算就失去了依据。退一步讲，即使当事人按合同约定结算支付工程款，当事人之间的法律关系性质并没有发生变化，合同本身也不因此而变为有效。更何况，被告所称的所谓决算并非真正的合法程序上的决算，而是一种随意性较大的价格商定。很明显，合同意思自治以合同不违法为前提，以合同有效成立为前提。而且，合同效力不属于私法自治的范畴。在合同无效的情况下，谈论合同意思自治无疑是空中楼阁，无本之木。

2、按成本价值折价返还。

无效合同产生返还财产恢复原状的义务，因无法返还或没有必要返还则折价补偿。显然，这里的折价是以成本价为基准。因为，如果按市场价计算实际上意味着当事人从返还中获利，这与合同在有效前提下的履行并无本质区别，显然不符合无效合同财产返还的特征。所以就本案而言，施工合同被确认为无效后，则原则上不应依据合同约定确定工程价款。但施工方付出了劳动、投入了资金，即发生了建筑工程的直接费用，在施工过程中，上述财产从一种形态特征化为另一种形态，转移到建筑工程之中。所以，施工方的建筑成本应予承认并折价。而对于建筑工程的间接费用，如劳保基金、税金、施工管理费、其价值并不是直接转移到建设工程中，故不应支持。对于施工方的利润，则依法不能支持。

三、无效合同及其返还请求权的诉讼时效

这个问题可以分为三个方面：

（一）确认合同无效是否受诉讼时效限制。

被告律师认为，根据《民法通则》第131条规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起算。根据该条规定，确认合同无效同样具有诉讼时效。

本人认为，我国现行法律对合同有效和无效是两种不同的制度规定。无效合同因其具有违法性，实行的是国家干预原则。即法院和仲裁机构不因当事人是否请求合同效力，均应主动审查并确认合同无效，而不受诉讼时效的限制。同时，由于违法的行为不受法律保护，因此，当事人也有权在任何时候针对违法的合同请求法院或仲裁机构确认合同无效。只有这样才能合法的经济秩序，保护交易安全。如果认为确认合同无效应受诉讼时效的限制，则必然使违法的合同经过一定时间便可得到法律的保护，违法的利益将变成合法的利益，违法的行为变成合法的行为，这显然与无效合同的立法宗旨和目的不相符。因此，确认合同无效不应受诉讼时效限制。

最高人民法院民一庭编的《民事审判指导与参考》2001年第1卷第306页，对最高法院二审的案件也有这样评述，认为：“我国现行法律对合同无效提起诉讼并没有时间限制，合同未经判决确认为无效时，当事人往往遵守“合同”，继续履行“合同”义务，只有合同被确认为无效后，才发生返还财产及赔偿损失问题。故即使事隔多年，当事人就确认合同问题起诉，法院也应当受理并对合同效力问题进行确认，这里不存在时效问题。

（二）确认合同无效后的财产返还、赔偿损失是否受诉讼时效限制

根据《民法通则》第61条的规定：“民事行为被确认无效后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失。《合同法》第58条也有相同的规定。根据上述条款的规定，已实际履行的合同被确认无效后，必然存在返还财产和过错方赔偿损失等法律后果。也就是说只要确认合同无效，就应当通过返还财产、赔偿损失等方式使当事人的财产恢复到合同订立之前的状态。如果认为合同无效，但返还财产受诉讼时效限制，则必然与合同无效的法理相悖。且我国目前未规定占有时效制度。因此，返还财产、赔偿损失是合同被确认无效后的一种处理措施，从这个角度讲，不应受诉讼时效的限制。

王利明、崔建远著的《合同法新论.总则》认为，合同被确认为无效后，如果当事人进一步主张财产返还，则在此情况下已转化为债务关系，应当受诉讼时效的限制。这就涉及下面的问题。

（三）如果确认合同无效后财产返还和赔偿损失的请求适用诉讼时效，那么诉讼时效从何时起算。

被告律师认为，知道或者应当知道权利被侵害的时间应从合同签订之日或者给付财产之日起算。

本人则认为，诉讼时效期间应从裁判确定之日的次日起算。理由是，法律虽然原则性规定何种情况下导致合同无效，但涉及具体案件时，当事人往往有争议，因此，不能苛求当事人在签定合同时便知道合同是否有效。且法律规定合同效力的判定要由法院或仲裁机构确认。《人民法院报》2002年2月22日登载的清华大学法学院教授、博士生导师崔建远《合同无效与诉讼时效》一文就是这个观点。

在逻辑上，也只有合同被确认无效后，财产返还和赔偿损失的请求才具有法律依据，当事人才能基于无效合同产生返还财产请求权和赔偿损失请求权。在此之后才存在“权利能行使而不行使的事实”状态，所以因无效合同产生的请求权的诉讼时效应从法院关于合同无效的判决生效之日开始计算。如此，才能较好地维护法律的尊严、社会公共利益、市场秩序和当事人合法权益。片面强调当事人所谓交易关系的安定，实际上是允许不法状态的持续存在，这样就会大量出现规避法律的强行性规定或禁止性规定的情况。这将有损公共秩序和他人的合法权益，与法律宗旨相悖。

四、工程未经验收使用的质量责任承担。

被告律师提出，本案的工程未经验收，而村委会就予以使用，质量问题应该由原告自负。

本人认为，虽然按现行法规规定，工程未经验收即投入使用后的质量问题，由建设方承担责任。对上述这一规定的适用，本文认为，不能机械地对待。应当在在区分质量问题具体情况的基础上处理。实践中，建筑工程的质量问题主要分为两类，即一般性的问题和基础、结构性的问题。一般性的问题为可见性的、表面性性的；基础、结构性的问题为隐蔽性的潜在性的。常规情况下，建设方在投入使用工程时对于已存在的一般性质量问题即明知，其投入使用工程的行为可视为对施工方维修义务的放弃。相反，对于基础、结构性的质量问题，建设方往往难以发现，也不是因使用而造成，依然是施工方的责任。在本案中，工程质量正是结构性质量缺陷。这种质量缺陷是被告刘某的施工粗糙、技术缺乏造成的，并不是原告的使用造成的（况且，该村办公楼一直处于闲置状态）。所以，本案的办公楼质量问题责任理所当然由工程施工方即被告承担。

题后记：本案原被告双方最终调解结案