【基本案情】：

原告某通信集团有限公司远大分公司诉称：平安静苑小区综合楼开发过程中, 2007年8月18日与被告鹏程房地产开发有限责任公司签订了平安静苑小区三栋住宅楼的通信管线施工协议，原告某通信集团有限公司远大分公司与被告鹏程房地产开发有限责任公司协议约定：原告分三次投资15万元，由被告进行平安静苑小区内通信暗配管线的施工。并约定此线路由原告独家享有产权和使用权，若被告一方违约，则赔偿给原告所有投资协议中价款的2倍。原告第一期投资到位后，被告严重违约，又将平安静苑小区的独家暗配权转给其他通信企业使用，虽然被告返还了投资款，但被告的违约行为造成原告不能接入使用已投资的暗配通信管线，给原告造成了重大经济损失。原告要求被告按协议的约定承担违约责任。 被告鹏程房地产开发有限责任公司辩称：双方签订的平安静苑小区通信管线施工协议在履行过程中，由于大多数小区业主对铁通业务独家暗配均表示不满，为了不影响小区住宅的销售，无奈之下被告鹏程房地产开发有限责任公司将原告某通信集团有限公司远大分公司先期投资的5万元予以返还，我方提出了解除合同，原告也出具了收据。在原告收到该款时，该协议已经协商终止履行，况且双方的协议侵犯了业主的利益，属无效合同，原告的诉讼请求应依法驳回。 【意见分歧】： 针对此案中双方当事人的矛盾焦点，产生了两种不同的意见： 第一种意见认为，协议有效，因为原告方为了充分开展通信业务，为被告开发的项目进行了大量投资，而被告为了节省投入，双方的协议在当事人的真实意愿下签订的，应为有效，至于第三人——小区业主在购楼过程中，如因为通信设施问题达不到满意，可以放弃购买该小区的住宅，另外业主如对某通信集团有限公司独家暗配不满，可以选择其它方式设置通信线路，原、被告双方的合同行为属对合同双方的约束，合同应为有效，原告要求被告承担违约责任的请求合理合法，应予支持；

第二种意见认为，双方的协议无效，因为原告要求被告在施工过程中对平安静苑小区通信独家暗配，就说明被告建设的小区不允许第二家电信企业采取暗配的形式进行通信施工，必然影响到其它企业正常的经营，更影响了小区居民的通信设施的选择权，如不采取通信设施暗配方式，又极大地影响到小区建设的美观，这一约定将严重影响案外第三人的合法权益，又属不正当竞争行为，必然归于无效，因此应驳回原告的诉讼请求

【评析】（本分析翟照安原创，转载请注明作者）

笔者赞同第一种意见，协议有效。原告要求被告承担违约责任的请求合理合法，应予支持。 一、鹏程公司与远大分公司之间签订的合同非恶意串通，损害第三人（业主）的利益。 首先，鹏程公司与远大分公司之间签订合同，是双方真实意思表示，不存在胁迫、欺诈等行为。一方投资收益，一方减少投资成本，符合合同双方利益价值取向。 其次，鹏程公司与远大分公司之间在签订合同时主观上不存在恶意串通，鹏程公司的目的是引进资金、减少投资成本。远大公司的目的是投资独占收益，不能把这种投资独占使用权认为是恶意串通，否则，违反合同“意思自治”原则，也不利于市场经济的正常运转。 再者，鹏程公司与远大分公司之间的合同，没有损害第三人的利益。此合同是在小区建设过程中签订的，而当时的“第三人”是不确定的，也是个未知的，对于一个未知的、不确定的主体，如何侵害，又损害什么样的利益？显然侵害“第三人业主”利益的说法是站不住的。即便是建成后，业主也可以选择是否进入此小区，如果不同意远大公司的通讯服务，可以不和开发商签订购买此小区的房屋买卖合同，对于业主不存在强制性，自然也就没有利益损害之说。退一步讲，远大公司只是对暗配管线享有独占使用权，对于入住的业主可以不选择暗配管线，而选择适用其他通信公司的明线。所以，业主的利益不是必然受到侵害。 二、鹏程公司与远大分公司之间签订的合同并非不正当竞争。 根据《反不正当竞争法》第2条第2款的规定，不正当竞争，是指经营者违反该法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。不正当竞争行为有如下特征： 1、不正当竞争行为的主体是经营者。所谓经营者，是指从事商品经营或营利性服务的法人、其他经济组织和个人。 2、不正当竞争行为是违法行为。不正当竞争行为的违法性，主要表现在违反了反不正当竞争法的规定，既包括违反了第二章关于禁止各种不正当竞争行为的具体规定，也包括违反了该法第２条的原则规定。 3、不正当竞争行为侵害的客体是其他经营者的合法权益和正常的社会经济秩序。 纵观本案，远大公司的行为是一种投资收益行为，而并非是违法行为，这是一种正常的投资，也不存在排挤其他竞争对手的行为，不属于《反不正当竞争法》15项不正当竞争行为之一。远大公司只是对暗配管线享有独占使用权，其他竞争对手也可以通过自己投资铺设明配管线为小区业主服务。所以没有给其他竞争对手合法权益带来损害，也不可能对正常的社会经济秩序带来扰乱。如果把这种投资收益行为界定为不正当竞争行为，那么就没有人愿意去投资，经济也就无法正常运行，显然，这种界定是不符合立法目的，于法不符。 三、合同已经有效成立，并且已经开始履行，鹏程公司中途又将通信暗配使用权让给其他通讯公司，是违约行为。鹏程公司中途违约不是基于远大公司投资未到位或是其他过错造成，而是因为小区的业主要求用其他通信公司的暗配线路，鹏程公司为了提高房子的销售量而不得已违约。这种后果在签订合同时，鹏程公司就应该知道（小区业主不同意只有一家通讯公司暗配），但是，仍然和远大签订独占使用暗线通信合同，鹏程公司应当承担不利的后果，而不能把这种损失转嫁给远大公司。 四、鹏程公司返还先期投资5万元，远大出具收据，此行为并不代表合同双方合意解除，而是因为鹏程公司单方违约，导致合同目的无法实现的解除。我国《合同法》第九十四条　【法定解除】有下列情形之一的，当事人可以解除合同：。。。。。。。。，（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；第九十七条　【合同解除的法律后果】合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因此，鹏程应当按照合同约定赔偿远大公司的损失。 综上，原、被告双方的合同属于有效合同，因被告的擅自违约，导致合同目的无法实现，原告要求被告承担违约责任的请求合理合法，应予支持。