代 理 意 见

尊敬的仲裁员：

我接受沈阳市东陵区某村民委员会的委托出席仲裁庭的庭审，现发表代理意见如下：

一、温某不能取得争议土地的承包权，其取得土地承包权严重违反《土地管理法》的相关规定。

《土地管理法》第十五条规定农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。《农村土地承包法》第四十八条规定发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。由本集体经济组织以外的单位或者个人承包的，应当对承包方的资信情况和经营能力进行审查后，再签订承包合同。本案中，温某的户籍在沈阳市东陵区祝家镇祝家村，其并不是土地所有人沈阳市东陵区某村民委员会的村民，温某承包的土地没有经过经沈阳市东陵区某村民委员会村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，也没有报乡（镇）人民政府批准，因此，温某承包沈阳市东陵区某村民委员会的土地违反法定程序，不能取得争议土地的承包权，应当交还土地。

《农村土地承包法》第十三条规定“承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。”本案中，尚某通过转让的形式将土地承包权流转给温某并没有经过发包方即村委会的同意，因此，温某承包王滨村的土地违反法定程序，不能取得争议土地的承包权，应当交还土地。

二、争议的土地性质为村委会预留的机动地，对于机动地的用途及承包年限问题，辽宁省实施《中华人民共和国农村土地承包法》办法第三条、第四条有明确规定，即机动地用于发包给新增人口或者进行个别调整承包地，机动地在未用于承包给新增人口或者个别调整承包地之前，应当通过招标、公开协商等方式承包，承包期不得超过三年。也就是说机动地的承包年限较短，不适用于长期承包，承包期不得超过三年，本案尚某将该机动地转让给了温某，并且签订了长达二十一年的合同其行为严重违反了法律强制性规定，应当认定无效，因此，温某不能取得争议土地的承包权，应当交还土地。

关于机动地的承包费用问题，法律规定如果农户除承包的机动地外还有家庭承包的土地，对这种机动的承包经营权保护不宜适用物权保护；如果本集体经济组织成员除承包的机动地外无其他任何土地，该种承包的机动地已转化为家庭承包的土地了，对此应采取物权性质的保护。如：某农户除承包的机动地外还有家庭承包的土地，村委会以该农户拒绝交纳家庭承包地外的机动地的承包费为由收回其机动地的请求，就应该得到支持。但如果该农户是因某种原因没有得到家庭承包土地，而村委会为保障其家庭土地承包经营权的行使，而将本村预留的机动地发包给该农户，此种情况下，该块机动地就完成了其用于解决人地矛盾的使命，而成为家庭承包的土地，而应得到物权性质的保护了，不应以农户欠费为由判决收回其承包的土地。本案中，尚某家除了承包争议的机动地外还有承包的口粮田，尚某承包机动地后并未交纳承包费用，尚某将土地转让给温某后，温某也未交纳承包费用。因此，对于尚某及温某的机动地的承包经营权不能得到保护，村委会以该农户拒绝交纳家庭承包地外的机动地的承包费为由收回其机动地的请求，就应该得到支持，所以温某应当交还土地。

三、尚某及温某将土地用于非农业用途（建设房屋），违反法律规定。

《农村土地承包法》第十七条规定承包方承担维持土地的农业用途，不得用于非农建设；依法保护和合理利用土地，不得给土地造成永久性损害的义务。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定“承包方违反农村土地承包法第十七条规定，将承包地用于非农建设或者对承包地造成永久性损害，发包方请求承包方停止侵害、恢复原状或者赔偿损失的，应予支持”本案中，申请人村委会提供了现场照片可以证明尚某及温某在承包的土地上建设了大量的房屋进行生产、居住，将土地用于非农业用途，对土地造成了永久性损害，其行为严重违反了法律规定，因此，温某应当交还土地。

四、《农村土地承包法》第十五条规定承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，应当认定无效。本案中，尚某因拖欠温某借款，用承包的土地抵偿债务的行为违法。

综上所述，温某承包村委会的土地无论是实体上还是在程序上都是违法的，因此，请求仲裁庭依法裁决温某及尚某返还土地，以维护广大农民的利益。

此致

东陵区农村土地承包仲裁委员会

申请人代理人：闫学刚

2010年3月18日