特许经营是我国出租车行业发展的逻辑起点，同时也是我国出租车行业的根本特征。出租车特许经营，是指从事客运出租汽车经营必须依法经审批，取得客运出租汽车的特许经营权。出租车公司取得出租车特许经营权后，与出租车司机签订承包经营合同或者租赁合同，客运服务直接通过出租车司机的劳动实现。出租车公司与出租车司机签订承包经营合同同时签订劳动合同的情形下，一般约定出租车司机负责出租车的一切营运开支，按月向出租车公司缴纳承包费，出租车公司为出租车司机社会保险、缴纳住房公积金时发生的费用全部由出租车司机承担，还约定因劳动合同关系的存在出租车公司可能发生的费用，均由出租车公司承担。在这种情形下，因为双方的约定，双方存在劳动关系基本没有争议。存在劳动关系争议主要发生在出租车公司和出租车司机仅仅签订了承包经营合同或者租赁合同，未签订劳动合同的情形。本文讨论此种情形下的用工关系是否构成劳动关系。

一、从生效判决结果看出租车公司和出租车司机间的用工关系的认定。

在仅仅签订承包经营合同或者租赁合同的情形下，根据出租车的购车款的实际承担者的不同，分为两种情况：一种是由出租车公司出资购买出租车，一种是在签订合同时购车款全部由出租车司机承担，因运营需要，车辆登记的车主为出租车公司。第一种情况下，认定存在劳动关系较普遍，在第二种情况下，认定不存在劳动关系较多。

（一）认定存在劳动关系的主要理由

上诉人无锡市太湖汽车出租有限公司因与被上诉人王云晴确认劳动关系纠纷案二审判决（ 江苏省无锡市中级人民法院（2015）锡民终字第2054号）认定出租车公司与出租车司机存在劳动关系的主要理由是：承包经营属于出租车行业对从业人员进行管理的经营管理模式。双方表面上看来像是承包经营关系而非劳动关系，但该关系是从属于劳动合同的内部管理关系。作为出租车司机对于出租汽车公司在人格上、组织上和经济上均具有从属性，出租车司机提供的劳动亦属于出租车公司经营业务的组成部分，故双方之间应属于劳动关系。首先出租车司机相对于出租车公司在人格上有一定的从属性。出租车公司会对司机进行交通法规、安全教育、服务质量等方面的教育培训，司机必须遵守公司制定的管理及纪律方面的规定。因此，出租车司机名为承包人，但实际其并非完全的独立租赁经营人；其次，出租车司机对出租车公司有组织上的从属性。出租车公司有组织机构，车辆的外箱显示了出租车公司的名称。从乘客的角度看，与其建立运输合同关系的相对人是出租车公司，其接受的是出租车公司的服务；最后，出租车司机对出租车公司在经济上存在一定的从属性。虽然从表面上看，出租车司机具有自主决定劳动时间、劳动地点的权利，但这是由其工作内容的特殊性决定的，实际上必然产生的各种费用决定了其不可能选择不提供劳动，其是通过租赁经营出租车公司的车辆而获得谋生的机会，也就是说其收入来源只能依靠公司。因此，出租车公司与出租车司机之间符合劳动关系的特征。

上诉人陈景华与被上诉人广东省江门市汽运集团有限公司出租车分公司确认劳动关系纠纷案二审判决（广东省江门市中级人民法院（2016）粤07民终966号）认定出租车公司与出租车司机存在劳动关系的理由还包括“陈景华须遵守汽运公司制定的各项管理制度”、“陈景华取得出租车的使用权并交纳定额的租赁费后可获得出租车运营所得，可视为陈景华与汽运公司关于劳动所得方式的约定”、参照《广东省出租汽车经营管理办法》（省人民政府令第145号）第二十九条“出租汽车经营者应当依法与驾驶员签订劳动合同，依法参加社会保险”的规定，并结合双方在汽车租赁运营过程中的管理关系及2016年起签订劳动合同的事实”。

另外，在吉灿东、吉美生、蒋桂花、谌绿香（发生交通事故死亡的出租车司机的近亲属）与安化县金城出租车有限公司确认劳动关系纠纷案一审判决中认定“虽然吉三华等人与金城公司并未约定具体的劳动时间、地点及报酬，但这是由出租车行业工作内容的特殊性决定的，吉三华等人每月须向公司缴纳各种管理费用2196元，这就决定他不可能不提供劳动，他是通过承包出租车公司的车辆经营权而获得劳动报酬，也就是说他的收入来源只能依靠公司。”，将其作为认定存在劳动关系的一个理由。在该案二审判决不存在劳动关系后，再审判决认定存在劳动关系，将“出租车驾驶员并非独立自主的承包经营人”、“金城公司申请出租汽车特许经营权时向主管行政部门申报的材料中明确将未签订劳动合同的驾驶员列为公司职工，表明金城公司自始认可其与出租车驾驶员之间存在劳动用工关系”作为认定存在劳动关系的理由。

（二）认定不存在劳动关系的主要理由。

前述吉灿东、吉美生、蒋桂花、谌绿香与安化县金城出租车有限公司确认劳动关系纠纷案，二审法院认为出租车公司与签订承包经营合同的出租车司机之间不存在劳动关系，理由是：在劳动关系中，劳动者提供的有偿劳动与用人单位提供的生产资料相结合，劳动者与用人单位之间具有主体隶属性、劳动者提供劳动力的有效报酬性、劳动者在用人单位中的成员性、用人单位给予劳动者在劳动过程中的安全保护等特性。本案中，出租车司机自由安排出车时间，上交管理费后，每月有收益或亏损的可能，具有风险性，这与劳动报酬有本质上的区别。出租车司机的部分证件系出租车劳动所必须具备的证件，不能证明其与出租车公司具有成员性及隶属关系。双方签订的《承包合同》不具备劳动合同的必备条款，不能视为书面劳动合同。出租车公司与出租车司机之间未建立事实上的劳动关系。

上述陈景华与广东省江门市汽运集团有限公司出租车分公司确认劳动关系纠纷案，一审判决认定不存在劳动关系，主要理由是：根据双方签订的《租赁小汽车经营合同》，是双方真实意愿的表示，应合法有效。根据该合同的约定及陈景华可以自行安排其工作时间、汽运公司仅从行业管理方面要求驾驶员合法经营；虽然《广东省出租汽车经营管理办法》（省人民政府令第145号）具有政府规章的法律效力。根据该法第二十九条规定：“出租汽车经营者应当依法与驾驶员签订劳动合同，依法参加社会保险。”，汽运公司虽然应该与陈景华签订劳动合同、购买社会保险，但事实上并未与陈景华签订劳动合同及为其购买社会保险。

在签订合同时购车款实际全部由出租车司机承担的情况下，认定出租车司机与出租车公司存在劳动关系的案例居多。莫天云、莫洋、陈藕莲（发生交通事故死亡的出租车司机的近亲属）与道县鸿祥出租汽车有限公司确认劳动关系纠纷二审民事判决（湖南省永州市中级人民法院（2014）永中法民二终字第231号）中，该案出租车司机一次性向出租车公司交纳179800租金，每月向被告交纳管理费600元。一二审判决认定存在劳动关系的主要理由：原、被告双方签订了《出租汽车租赁合同书》，双方在租赁合同中明确约定了李根翠是自主经营、自负盈亏，被告不对李根翠上下班时间、营业时间，奖励处罚等进行规定和约束，李根翠也未从被告处领取报酬。根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第1条规定的成立劳动关系必须同时具备的三个条件，对照上述三个条件，可以看出原、被告之间的关系不符合第二个条件，即被告的各项规章制度不适用于李根翠，原、被告之间是平等的民事主体，双方关系不属劳动合同法调整范畴，双方不具备人身隶属性，李根翠与被告之间不存在劳动关系。

丁维国与沈阳市旭龙出租汽车有限公司确认劳动关系纠纷二审民事判决书【辽宁省沈阳市中级人民法院（2014）沈中民五终字第399号】中，租赁合同约定：购车款拾叁万壹仟元，出租车司机在合同签订前一次性付清； 出租车司机每月交纳租标费和管理费1900元。该二审判决认定不存在劳动关系的理由包括“对特定出租车的承包经营确实是双方的真实意思表示，其中并无建立劳动关系的意图”。

二、认定存在劳动关系与认定不存在劳动关系的主要分歧

（一）出租车司机通过承包取得的收入和劳动报酬是否有本质区别？从而由此决定是否存在劳动关系。

认为存在本质区别的主要理由是：承包收入有收益或亏损的可能，具有风险性；不是按月支付。对此，笔者认为，在已经确认“出租车公司会对司机进行交通法规、安全教育、服务质量等方面的教育培训，司机必须遵守公司制定的管理及纪律方面的规定。因此，出租车司机名为承包人，但实际其并非完全的独立租赁经营人”，出租车司机相对于出租车公司在人格上有一定的从属性；“出租车公司有组织机构，车辆的外箱显示了出租车公司的名称。从乘客的角度看，与其建立运输合同关系的相对人是出租车公司，其接受的是出租车公司的服务”，具有组织上的从属性；“虽然从表面上看，出租车司机具有自主决定劳动时间、劳动地点的权利，但这是由其工作内容的特殊性决定的，实际上必然产生的各种费用决定了其不可能选择不提供劳动，其是通过租赁经营出租车公司的车辆而获得谋生的机会，也就是说其收入来源只能依靠公司”，经济上具有一定的从属性，正如前述上诉人陈景华与被上诉人广东省江门市汽运集团有限公司出租车分公司确认劳动关系纠纷案二审判决中指出“陈景华取得出租车的使用权并交纳定额的租赁费后可获得出租车运营所得，可视为陈景华与汽运公司关于劳动所得方式的约定”， 出租车司机通过承包取得的收入是一种特殊的劳动报酬，和劳动报酬并无本质区别。另外，关于风险性，一是出租车司机正常劳动，不出现意外情况，每月是可以获得不低于其付出的劳动对价的承包收入的，其风险性并不突出；二是，即便存在风险，该风险是在双方关系符合劳动关系的其他条件下出租车公司与出租车司机约定由出租车司机承担获得劳动报酬的风险，这种约定在与调整劳动关系的法律相违背时应属无效。关于“不是按月支付”，劳动报酬的支付方式本身是包括按月支付或按其他方式支付比如年薪。综上，出租车司机通过承包取得的收入和劳动报酬不存在本质区别。

（二）出租车公司会对出租车司机进行交通法规、安全教育、服务质量等方面的教育培训，司机必须遵守公司制定的管理及纪律方面的规定，是否表明“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理”？从而由此决定是否存在劳动关系。

否定说认为，“出租车公司会对司机进行交通法规、安全教育、服务质量等方面的教育培训”，“司机必须遵守公司制定的管理及纪律方面的规定”，都是出租车公司给予行业管理的需要，不能因此认为“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理”。对此，笔者认为，即使是行业管理的需要，也是通过出租车公司施加于出租车司机，不能因此否认出租车公司对出租车司机进行劳动管理。

三、从出租车公司与出租车司机间的用工关系认定看如何从立法上完善劳动关系的认定标准。

成文法国家依其抽象的方法提炼出“从属性”这一概念，用以表征劳动关系与其他包含劳务给付内容之法律关系的根本性区别。所谓“从属性”是指劳动者在雇主的指挥监督之下给付劳务，是劳动关系的本质特征，亦是学界和司法实践均承认的劳动关系的判断依据，对于从属性判断标准的构成，国内外学者存在不同的认识，现已提出的要点包括“人格从属性”、“经济从属性”和“组织从属性”，各学说对此三者的内涵以及是否应囊括于从属性标准中仍有争议。我国大陆地区劳动关系的从属性审查模式是由原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）第1条确立的，《通知》第1条的规定是目前司法裁判中认定劳动关系的主要依据。有人认为，检视此项规定（《通知》第1条的规定）的内容可以发现，现有的从属性审查实际上涵盖了劳动关系的多种外部特征，包括规章制度、劳动管理、有酬劳动、业务组成等方面，但从司法实践的现状来看，此模式值得检讨。此《通知》中的“同时具备全部情形”的要求有失僵化。现有认定劳动关系的制度设计以标准化的劳动关系为特征，追求构成要件的全面性，却未能充分细化“劳动管理”、“劳动对价”等人格从属性、经济从属性的考察要素。劳动关系认定不是“面面俱到”，而是“重点突破”，应当以人格从属性、经济从属性为核心，重点论证用人单位对劳动者的指挥监督，以及由此形成的劳动从属状态，此为劳动关系的本质所在。 还有人认为，应摒弃固守某一标准，遵循劳资关系发展演变的客观情况探索确立新的测试体系，以从属性作为基础，兼及对个案的具体分析，综合考量以下因素：是否有权利选派为自己工作的个体，是否有权利解雇所雇人员，劳动力是否具有专属性与排它性，劳动力与报酬是否具有等价性，工资支付方式的定期性，工作环境、工具或设备的提供方，是否服从工作指令以及服从程度，工作的义务是否来源于雇主，劳动者所做工作是否属于公司的一般性经营业务，订立合同时双方所适使用的词汇，双方是否具有订立劳动合同的意思表示。这些观点都从一定的角度揭示了劳动关系的认定标准，但正如有人指出的一样，唯一可以信任和依赖的是，应以一个普通人的角度与一个法律人的专业素养凭借常识和经验判定一个具有劳动给付性质的社会关系是否为应由劳动法调整的劳动关系。由此可以看出劳动关系认定标准的模糊性。从本文涉及的案例，本文作者试图归纳如下劳动关系的认定标准，作为现有的劳动关系认定标准的充实和补充：（一）劳动报酬一般按月支付并非认定劳动关系的必备标准。（二）进行常规考勤并非认定劳动关系的必备标准。（三）规章等规范性文件明确规定某种用工关系必须签订劳动合同，可以作为认定该用工关系为劳动关系的参考依据。（四）在内部承包即非独立自主的承包经营中，关于在承包经营中取得的收入在上交发包人相关费用后归承包人所有，实际上是承包人取得的劳动报酬“下不保底、上不封顶”的约定，在双方的用工关系符合劳动关系的其他特征的情况下，不能因承包合同约定的劳动报酬具有“风险性”而否认劳动关系的存在，正确的作法应当是劳动者在获得劳动报酬方面应当受到劳动法律规定的保护。也不能因为发包人未对内部承包经营人工作时间作出硬性规定，就可以免除发包人应承担的劳动法律中规定的用人单位应承担的义务。