一、“因经营需要调岗”包括哪些情形？

（一）概述。

企业经营权包括经营决策权、投资决策权、劳动用工权、工资分配权、联营兼并权、内部机构设置权等等。生产经营是企业各项工作的有机整体。企业为生产经营作出的各种决策对员工岗位产生影响即为“生产经营需要”。对于依法调岗的下列情形不属于本文讨论的“因经营需要调整工作岗位”：1、第三十五条规定的用人单位和劳动者协商变更劳动合同的情形；2、第四十条第一项规定的“劳动者患病或者非因工受伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的”中所指的“另行安排工作”；3、第四十条第二项规定的“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”中的“调整工作岗位”；4、第四十条第三项规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”中的“变更劳动合同内容”；5、第四十一条第三项规定的“企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的”中的“变更劳动合同”；6、其他的依照法律、行政法规、地方性法规可以由用人单位单方调岗的情形。

本文讨论的“因经营需要调岗”，具备一定的合理性的情形下，职工有服从的义务，否则，用人单位可以以严重违反规章制度为由解除劳动合同。而上述六种情形中的“调岗”，职工并无服从的义务，在职工不服从的情况下，用人单位只能依法解除劳动合同，且必须依法支付经济补偿。

（二）“客观情况发生重大变化”调岗是否属“因经营需要调岗”？

有人对北京市范围法院的68个一审、二审涉及“客观情况发重大变化”认定的案例进行分析，下列情形中被法院认定为“客观情况发生重大变化”的案件比例依序减小：

1、企业迁移、资产转移或重组。比如：职工在单位从事物流配送业务，该单位的上级集团公司决定将该物流配送业务移交给其他单位。这种情形有7个案例，法院均认定构成“订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化”，认定的比例是100%。

2、法律变化或国家政策调整。相关案例的具体情形包括：某企业执行《北京市清洁空气计划》，需要改造燃煤锅炉，故锅炉工岗位需要裁撤；某学校因配合中央和国家机关公务用车制度改革，不得不裁撤司机岗位；解放军某部队下属单位，因落实“军队保障社会化”政策，将维修类与园艺类岗位外包给地方物业公司负责，不再聘用此类劳动合同制人员。这种情形有7个案例，认定的比例是85.7%。

3、退出特定市场或转变经营方式，13个案例中的11个案例法院认定为客观情况发生重大变化”，法院认定比例是84.6%。这些具体情形包括：公司因技术革新全面退出电脑刺绣机市场；某食品公司退出北京野生菌销售市场；某单位食堂业务转为外包；停车场的人工收费口改为自动收费口；新技术的兴起导致磁带业务不断萎缩，撤销磁带制作部。

4、主要合作项目或合同关系发生重大变更或终止，14个案例中的11个被法院认定为“客观情况发生重大变化”，认定比例为78.6%。这些具体情形包括：保洁公司为其他单位提供保洁服务，后来该单位更换保洁服务提供商；岗位所属的部门因客观原因关闭停业；

5、撤销内设部门、柜台、门店、办事处或者分公司等，法院认定的比例是75%。

6、“组织架构调整”、减员增效。15个案例中只有5个被法院认定为“客观情况发生重大变化”，认定比例为33.3%。

在相关案例中，用人单位执行的“组织架构调整”，往往会伴随有减员增效、节约人力资源成本的目的，常见的情形如以公司为了“精简人员编制，压缩和控制成本”的目的取消部分员工的“岗位／编制”、公司因并购事项导致职能重叠故需要整合团队裁减人员等等。北京市地区的法院多认为这种组织架构调整、减员增效属于公司出于自身主观经营决策而作出的配套人力资源处理决定，并不具有明显的外部因素，遑论“不可抗力”，因此无法构成客观情况发生重大变化。

当构成“客观情况发生重大变化”时，用人单位有权依照第四十条的规定，解除劳动合同，并支付解除劳动合同的经济补偿，但用人单位不以此为由解除劳动合同，而是以此为由调整工作岗位，这里的所谓“客观情况发生重大变化”，从上述对“客观情况发生重大变化”所包括的情形来看，无不与生产经营相关，由此可以得出下列结论：“客观情况发生重大变化”调岗属“因经营需要调岗”。

（三）因经济性裁员所涉及的各种情形调岗是否属因经营需要调岗。

《劳动合同法》第四十一条所规定的可以进行经济性裁员的下列情形：1、依照企业破产法规定进行重整的；2、生产经营发生严重困难的；　3、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；4、其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。因这些情形调岗显然也属因经营需要调岗。

（四）从庞某诉广州市某人才服务有限公司劳动争议案看如何认定哪些情形属因经营需要调岗。

该案是广州中院发布的《广州法院劳动争议典型案例（2014-2016）》中的一个“企业经营变化导致劳动者岗位调整合理性的认定”的案例。

该案基本案情：庞某于2013年4月1日入职广州市某人才服务有限公司（以下简称人才公司），双方劳动合同约定工作岗位为中国移动推广客服。后人才公司未能中标《中国移动通信集团广东有限公司客户服务中心2016年电话营销外包业务》项目，中国移动广东分公司于2016年1月1日收回外呼权限，全面停止了移动外呼业务。庞某所在的移动项目部门从2016年1月1日开始无外呼移动业务。为此，人才公司对移动项目部人员进行分流，提供了顺丰项目客服岗位和电信项目客服岗位选择，庞某选择调岗至顺丰项目客服岗位，并参加了培训上岗。后庞某又以人才公司单方变换自己工作且降低工资为由，于2016年2月1日申请劳动仲裁，要求人才公司支付解除劳动合同经济补偿金。仲裁裁决驳回庞某经济补偿金的仲裁请求。庞某不服仲裁裁决向一审法院起诉。

该案裁判结果：一审判决：驳回庞某要求解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求。庞某不服上诉，二审判决驳回上诉，维持原判。

该案发布者在发布该案【核心提示】中指出：“用人单位因生产经营状况发生重大变化致使双方无法按照合同约定岗位继续履行劳动合同而对员工进行工作调整的，该行为具有客观合理性，不属于公司滥用经营管理权的情形。在此情况下，用人单位和劳动者可以协商就变更劳动合同内容达成新的协议。劳动者在接受新的岗位安排后再行提出异议，明显缺乏合理性，故其据此主张被迫解除劳动关系不能成立。”

笔者对该案发布者评析意见的再评析：这个案例的关键是“用人单位和劳动者就变更劳动合同的内容达成新的协议”，本质上讲，该情形下的调岗是属于劳动合同法第三十五条规定的“用人单位和劳动者协商变更劳动合同”情形的调岗，由此，该案发布者把此案例作为“企业经营变化导致劳动者岗位调整合理性的认定”的案例是不妥当的。　　

二、因经营需要调岗，是否应以劳动合同约定、规章制度的规定为前提？

各地的规定：

《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》5.用人单位调整劳动者工作岗位的，如何处理？用人单位与劳动者约定可根据生产经营情况调整劳动者工作岗位的，经审查用人单位证明生产经营情况已经发生变化，调岗属于合理范畴，应支持用人单位调整劳动者工作岗位。用人单位与劳动者在劳动合同中未约定工作岗位或约定不明的，用人单位有正当理由，根据生产经营需要，合理地调整劳动者工作岗位属于用人单位自主用工行为。判断合理性应参考以下因素：用人单位经营必要性、目的正当性，调整后的岗位为劳动者所能胜任、工资待遇等劳动条件无不利变更。用人单位与劳动者签订的劳动合同中明确约定工作岗位但未约定如何调岗的，在不符合《劳动合同法》第四十条所列情形时，用人单位自行调整劳动者工作岗位的属于违约行为，给劳动者造成损失的，用人单位应予以赔偿，参照原岗位工资标准补发差额。对于劳动者主张恢复原工作岗位的，根据实际情况进行处理。经审查难以恢复原工作岗位的，可释明劳动者另行主张权利，释明后劳动者仍坚持要求恢复原工作岗位，可驳回请求。

《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》(粤高法〔2012〕284号 )第22条: 用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持：（一）调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；（二）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；（三）不具有侮辱性和惩罚性；（四）无其他违反法律法规的情形。用人单位调整劳动者的工作岗位且不具有上款规定的情形，劳动者超过一年未明确提出异议，后又以《劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项规定要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。

对各地规定的评析：北京高院的规定，已经约定可以根据经营需要调岗的，应审查合理性；未约定工作岗位或者对岗位约定不明的，可以合理调岗，但应当结合用人单位经营必要性、目的正当性，调整后的岗位为劳动者所能胜任、工资待遇等劳动条件无不利变更审查调岗的合理性；明确约定工作岗位但未约定如何调岗的，擅自调岗属违约行为。在北京，在已经明确约定工作岗位但未约定如何调岗的情形，应特别谨慎。广东高院的规定，劳动合同是否约定工作岗位，是否约定怎样调岗，均不作为调岗合理性的考量因素，广东的规定，更契合小微企业无完善的劳动合同约定的实际，更注重对实际发生事实的考量。

三、因经营需要调岗，薪酬变化、降职降薪应具有合理性。

（一）对各地规定评析

《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第5条规定：“用人单位在调整岗位的同时调整工资，劳动者接受调整岗位但不接受同时调整工资的，由用人单位说明调整理由。应根据用人单位实际情况、劳动者调整后的工作岗位性质、双方合同约定等内容综合判断是否侵犯劳动者合法权益。”

《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》(粤高法〔2012〕284号 )第22条: “用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持：……（二）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；……”

《江苏省高级人民法院关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见（2009）》：审理因劳动合同变更引起的纠纷，要在坚持充分保护劳动者生存权的前提下，依法维护用人单位的用工自主权。用人单位有权依据其劳动规章制度或双方的书面约定调整劳动者的工作内容和工资报酬，发生争议的，用人单位应当对调整劳动者工作内容和工资报酬的合法性和合理性承担举证责任。

《江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南（2012）》：虽然《劳动合同法》第35条规定用人单位和劳动者协商一致方能变更劳动合同的约定，但不能因此完全否定企业的用工自主权。企业实施合法的调岗、调薪应当满足以下两方面要求：第一，在劳动合同或规章制度有关于调整工作岗位和工资报酬的约定或规定；第二，岗位调整应当具有合理性。如果双方为此发生争议，用人单位应当对调整劳动者工作内容和工资报酬的合法性和合理性承担举证责任。

《广东省中山市中级法院关于审理劳动争议案件若干问题的参考意见（2011）》：用人单位调整劳动者工作内容和工资报酬的，按照以下原则处理：（一）用人单位与劳动者对调整工作内容和工资报酬有明确的书面约定，或者虽无明确书面约定但已通过实际履行等方式调整了原合同约定且劳动者在合理期限内未提出异议的，视为双方对变更达成一致。（二）用人单位在劳动者不胜任工作、劳动者医疗期满后不能从事原工作、对负有保守用人单位商业秘密的劳动者采取保密措施等情形下依法调整劳动者工作内容和工资报酬，用人单位应对调整劳动者工作内容的合理依据承担举证责任。（三）劳动合同中明确约定调整工作内容与工资报酬的有关条款，当事人可按约定履行。但调整的条款和指向不明确的，用人单位应当提供充分证据证明调整的合理性，用人单位不能证明调整合理性的，劳动者可以要求撤销用人单位的调整决定。

劳动争议司法解释四第十一条 变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。

从上述规定可以看出，调整岗位后薪酬是否可以做相应调整有以下几种模式：1、调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当，一年内未提出异议（广东高院2012）；2、在劳动合同或规章制度有关于调整工作岗位和工资报酬的约定或规定，且应具有合理性（江苏高院2012）；3、应根据用人单位实际情况、劳动者调整后的工作岗位性质、双方合同约定等内容综合判断是否侵犯劳动者合法权益（北京高院）；4、有书面约定或虽无书面约定但已经实际履行在合理期限内未提出异议（广东中山中院2011）；5、变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗（司法解释四）。

案例评析：李波涛与江门金力五金实业有限公司劳动争议案。

基本案情：李波涛是金力公司焊接部的员工，工号为1-9-031101，入职时填写了入职登记表，填表时间为2007年12月24日，入职前的工作单位为金力车架厂。金力公司和李波涛签订了固定期限劳动合同。2015年3月6日，金力公司向李波涛发出调岗通知，将李波涛的工作岗位调整为焊接部焊工或涂装部辅工。调整后的工作岗位与李波涛之前的工作岗位所涉的工作内容存在差异，李波涛作为焊接部班长所享有的主管职能被取消，与之相对应的岗位津贴及其他补助均有大幅下降，直接影响了李波涛的薪酬总额。因为工资待遇的问题未能达成一致，李波涛最终不同意调整工作岗位。李波涛向杜阮劳动所进行投诉，要求解除劳动合同并要求支付解除劳动合同经济补偿等未果，即申请仲裁，案经仲裁、一审、二审均支持李波涛的请求。

对该案的评析：虽然用人单位因经营需要为由对李波涛调岗，但李波涛原属焊接部班长，享有班长的主管职能及相对应的岗位津贴及其他补助，金力公司是基于生产经营需要对李波涛的工作岗位进行调整，调整后的工作岗位与李波涛之前的工作岗位所涉的工作内容存在差异，直接影响了李波涛的薪酬总额。在金力公司未能提供证据证明李波涛并无任何不胜任工作的情形下，只针对其个人强行作出岗位调整，缺乏合理性，该情形符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；……”的规定，因此，李波涛主张解除劳动合同并要求金力公司支付经济补偿金理据充分，应予支持。

四、认定因经营需要调岗的合理性应考虑的其他因素。

（一）调岗程序的合理性 1、充分告知员工；2.给予员工合适的考虑期限；3、听取员工意见；4、企业决策并回复员工；5、给予适应期及相应协助。

（二)除前文已经论述的“因经营需要调岗，薪酬变化、降职降薪应具有合理性”外，调岗内容还应具有下列合理性：1、调岗前后工作内容的变化具有合理性。调整后新岗位的工作内容、岗位职责应与调整前岗位的工作内容及岗位职责具有关联性，与劳动者的职业技能相匹配，否则企业的调岗行为不合理员工可以进行撤销。若员工以前从事的是部门经理岗位但却被公司调整为司机岗位即使符合公司未降低员工薪酬，法院也应认定公司的调岗行为不合理。3、任职资格相似度。任职资格是指岗位所需要的劳动者的知识、技能、能力、个性、身体状况等方面的要求。3、调岗前后的工作地点、工作环境和工作时间相似度。

2017年06月25日

作者简介：程卫民律师，第十届、第十一届广东省律师协会劳动法律专业委员会委员，江门市律师协会劳动法专业委员会主任。2009年6月编写《社会保险纠纷》一书出版发行，论文《劳动规章制度探讨》、《已达到法定退休年龄职工工伤认定探讨》、《试论加班事实举证责任》分别收录省律协劳动法专业委员会2013年、2014年、2015年会论文集，论文《出租汽车公司与出租汽车司机用工关系探析》收录全国律协劳动与社会保障功能社会保障专业委员会2016年年会论文集