问：内设非法人机构是什么？

答：形式上表现为法人与其下设非法人机构的关系，实质却为有资质的建筑施工企业与个人出借资质的关系，对外债务非法人机构和该法人一起承担连带责任。

相关案情：

陕西省西安市中级人民法院（2004）西民再终字第65号

裁判思路：

本案争议的焦点是建材公司与其第七项目经理部之间到底是一种法人与其下设非法人机构的关系，还是有资质的建筑施工企业与伊天运个人之间的出借资质关系。再审法院判决认为：建材公司与其第七项目经理部之间的关系应该是有资质的建筑施工企业与伊天运个人之间出借资质的关系。故建材公司第七项目经理部对外负债应由伊天运作为主债务人首先承担，建材公司应承担连带清偿责任。其次，因该债务发生于伊天运与肖红婚姻存续期间，依法该债务应属于夫妻共同债务。笔者同意再审法院的观点，从以下几个方面进行阐述：

1.全面审查证据，通过对各种证据的判断来认定事实。

法官对于证据的判断，首先是合法性判断。对于合法的证据，还要进行真实经的判断。合法性判断着重于证据在形式上是否符合法律的要求，真实性判断着重于形式合法的证据的内容是否真实。不真实的证据，当然没有证据能力。第三步判断证据的内容、意义，判断它在法律上是什么意思，说明了什么，达到认定事实目的。此外，还要讲证据的证明力，就是证明事实的效力，证据所具有的可以用来证明事实的效力。在法律上，不同的证据证明力是不同的，因此法官可以通过比较不同证据的证明力，以取消某些证明力低的证据，保留证明力高的证据。通过判断证据以排除一些证据、采纳一些证据，最后使证据说话，认定案件事实。可见法官在审理案件中认定事实，不是纯客观的过程，其中包含法官的主观作用。本案的证据中虽然只有尹天运与建材公司签订的承包第九分公司的承包责任书，而没有其作为第七项目经理部经理的具体书面协议约定，但是从该证据中可以得出的尹天运不是建材公司的职工，不在公司领取工资，尹天运始终是独立核算、自主经营，都是可以确定的。还有根据尹天运亲笔写得的结清单，可以证明是其个人而不是建材公司从建设方领取了全部工程款；以及根据工程决算审查认证单上施工单位栏加盖的第七项目部印章，可以证明尹天运是以建材公司第七项目部名义签订的承包合同。根据以上事实，可以确定尹天运实际上是借用有资质的建筑施工企业名义进行施工的实际施工人。

在现实中无资质的施工人变相作为具有资质施工企业的内部承包单位，也是一种典型的借用资质的形式。2005年1月1日起施行的法释(2004)14号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条、第25条、第26条均明确了实际施工人的概念和法律地位，因此尹天运是本案适格的被告。另外，本案中虽然尹天运与王旭光并没有书面协议，但在审理中，肖红及建材公司均承认王旭光承建两栋住宅楼的事实，这就证明了王旭光与尹天运之间口头协议的存在，而这个口头协议正是王旭光基于对尹天运个人资信的信任而达成的，而不是针对建材公司。王旭光按约履行了施工义务，就应有取得相应工程款的权利，尹天运不按约定支付工程款应成为直接债务人。

2、建材公司应以何种形式承担责任。

《建筑法》第26条第2款规定禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。建筑施工企业的资质证书和营业执照是建筑行政主管部门和工商行政管理部门根据企业的技术力量、资金以及固定资产等情况对建筑施工企业综合考评后依法核定的经营证书，是一个建筑企业民事行为能力的主要体现之一，任何出借资质和执照的行为均是违法行为。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第43条规定个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事产生经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。第52条又规定借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。法律之所以要将其列为共同诉讼人，应理解为是要在实体上承担连带责任。因为被挂靠者以其部财产和信用作为挂靠者以其名义从事经营活动的基础，担保挂靠者从事的经营活动的义务的履行，这就是挂靠关系对被挂靠者所产生的风险，被挂靠者既然接受了他人的挂靠，相应地就必须接受这种风险，不能只享受收取挂靠利益的权利，而不承担挂靠风险的义务。挂靠实际上也就是具有了担保的性质。虽然《建筑法》第66条只规定了因工程质量不合格，资质出借人与借用人承担连带赔偿责任，并未涉及工程款问题。但根据以上的法律原则，可以认定对于拖欠的工程款，资质的出借人应承担连带责任，而且建材公司一直对承担连带责任并无异议。该责任与二审所认定的因第七项目部是建材公司下设的非法人机构，其对外债权债务应由具有法人资格的公司承担的责任认定完全不同。在明确了尹天运作为没有资质的实际施工人的地位确定后，建材公司作为出借资质的建筑企业应承担连带责任。

3.该笔债务是否属于夫妻共同债务

自2004年4月1日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第24条规定债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。《婚姻法》第19条第3款规定夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻二方所有的财产清偿。该司法解释的立法本意就是既要保护夫妻对其所拥有的共同财产的合法权益，也要保护债权人的合法权益。所谓夫妻关系存续期间，是指合法缔结婚姻到婚姻关系依法解除或自然终止，即合法取得结婚证之时至离婚生效或一方或双方死亡，婚姻自然终止的期间。本案中，王旭光与尹天运达成口头协议，王旭光进行土建施工，王旭光与尹天运进行对账结算，以及尹天运向王旭光支付工程款229 600万元，直至尹天运因病死亡，此前的这些行为均在尹天运与肖红夫妻系存续期间，由此前的这一系列行为而导致的尹天运拖欠王旭光剩余工程款这一债务即是尹天运与肖红婚姻关系存续期间所负债务。虽然肖红否认其在尹天运死后接管了第七项目部及曾支付王旭光1万元工程款，但其并无证据证明王旭光与尹天运将该债务约定为个人债务，以及其与尹天运有财产归各自所有的约定。因此，根据以上法律规定，该债务应当按夫妻共同债务处理。二审以肖红未在尹天运死后接管第七项目部及否认曾支付王旭光1万元工程款，认为肖红与本案没有直接的民事法律关系，该判定是在错误地认为第七项目部系建材公司下设非法人机构的基础上作出的，在该基础上尹天运并没有被界定到正确的法律地位上。而正如前所述，尹天运是实际施工人，具有独立的法律地位，而不仅是第七项目部经理，肖红与尹天运之间也并不是工作接管的关系，而是由《婚姻法》调整的夫妻关系。在尹天运死亡后，王旭光以肖红为被告起诉并主张肖红偿还债务的请求应予以支持。

4、采用利益衡量的方法确定最终适用的法律。

从法理学的角度讲，利益衡量是指在法律所确认的利益之间发生冲突时，由法官对冲突的利益确定其轻重而进行的权衡与取舍活动。其追求的目的是使做出的判决合情、合理、合法，由法律从社会利益本位出发校正利益天平的失衡。它具有利益衡量的个案性、非统一性、倒推性的特征。利益衡量通常是以确定双方当事人诉争的利益、确定法律是否有明确规定、诉争利益是否正当的次序进行。之后就可以对诉争利益进行实质判断，并对此判断得出的结论在法律上找到依据，即实质判断加上法律依据，从法律逻辑上使该结论获得法律上的依据。并且要衡量该判断是否会对社会产生积极的影响，是否达到了社会效果与法律效果的统一。本案中，王旭光历时近一年完成了两栋住宅楼的土建工程，并经西安市建委高新质检站验收为合格工程，王旭光此时已履行完了进行建设施工的合同义务，其工程款是经第三方进行了工程决算认证，并经王旭光与尹天运认可，由尹天运出具了加盖有第七项目部印章的结算单交付王旭光的。而王旭光在此后近两年未得到工程款，其获得相应工程款的权利不能实现，这不但影响了其本人的正常生活，而且还直接影响到所有在王旭光的带领下辛苦了近一年的农民工的生活。拖欠农民工工资问题一直是政府和社会各界高度关注的问题，这是关系到经济发展和社会稳定的大问题，依法维护农民工获得劳动报酬的权利是司法机关的重要职责。及时支付工程款是尹天运应负的合同义务，而实际上尹天运也已经从建设方得到了全部的工程款，向王旭光支付剩余工程款不存在垫付的问题，不会因此导致承担不应有的资金负担。因此，可以作出王旭光应受到保护的实质判断。在此基础上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》和《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》的有关规定，作出撤销原二审判决，维持原一审判决处理结果较为公平、合理。

因此，并不是在任何情况下法人内部的非法人机构都不对外承担责任，应当分清它们之间的实质关系，从而作出正确的判决。

来源《建设工程合同纠纷裁判思路》王林清 杨心忠 柳适思 赵蕾著