劳动合同及其主体法律问题

摘要:劳动关系的认定是劳动争议案件中的难点,在<劳动合同法>颁布后,进一步明确了劳动合同的概念/签约主体和特殊劳动合同的法律问题,为解决劳动争议提供了更为明确的法律依据.本文就劳动合同的概念和主体问题出发,并对实践中产生的法律适用问题略抒已见.

关键词:劳动合同 主体 用人单位 劳务派遣

劳动合同制度是在社会生产中产生的一种法律制度，它源自于传统民法中的雇佣合同，体现了从雇佣契约制度到劳动契约制度的社会化进程。从1900年比利时颁布的《劳动契约法》开始，各国相继制定了专门的劳动合同法或在劳动法典中列有劳动合同的专章，把劳动合同作为调整劳动者和用人单位的一种法律制度确定下来。我国劳动合同制度起始于1986年的《国营企业实行劳动合同制暂行规定》的颁布。在总结我国劳动立法经验的基础上，2008年1月1日生效的《劳动合同法》作为调整用人单位和劳动者之间的劳动关系，规范用人单位与劳动者订立和履行劳动合同的行为，保护劳动者的合法权益，促进劳动关系和谐稳定，并对就业、工作产生了深刻的影响。

一、 劳动合同的概念及其特征

　　　　目前对劳动合同的定义已达成共识，劳动合同又称这劳动协议，我国《劳动法》第16条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利义务的协议。”因此可以看出，劳动合同是劳动者与用人单位之间确立、变更和终止劳动权利义务的协议，是确认双方当事人存在劳动法律关系的一种法律形式，是维护劳动合同双方当事人合法权益的法律保障之一，是组织社会生产、配置劳动力资源、稳定劳动关系、促进社会生产力发展的重要手段。劳动合同作为双方当事人达成一致的协议，具备民事合同的一般特征，但劳动合同是从民事合同分离出来的特殊合同，其具有特别的法律特征：

　　　1、劳动合同主体特定，即一方是劳动者，另一方是企业等用人单位。根据《劳动合同法》第二条的规定，企业、个体经济组织、民办非企业单位、国家机关、事业单位、社会团体等其他组织可以成为与劳动者签约的用人单位，不允许个人作为用人单位与劳动者签订劳动合同。作为劳动合同另一方的劳动者，一般是指具有劳动能力，以从事劳动获取合法收入作为生活来源的自然人。根据我国相关法律的规定，劳动者通常是年满16周岁具有完全民事行为能力人，禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人，文学、体育和特种工艺单位招用未满16周岁的未成年人必须依照国家法律的规定，履行相应的审批手续，并保障其身体健康和接受义务教育的权利。

　　　2、劳动合同的双方具有人身和职责上的从属关系。依据劳动合同劳动者成为用人单位的成员，接受用人单位的工作安排和工作监督，遵守用人单位内部的劳动规则，同时有权享受法律法规规定和劳动合同约定的劳动保险和生活福利待遇。用人单位则有按时支付相应劳动报酬，提供劳动法律法规及劳动合同约定的劳动保护条件，提供养老、医疗、工伤等保险待遇。

　　　3、劳动合同主要内容具有法定性。为了稳定劳动秩序，保护劳动者的合法权益，各国劳动合同立法均规定了劳动合同的主要条款：如劳动时间、劳动保护条件、最低工资标准、休假制度都作出了规定，体现了国家干预。国家法律法规对这些问题做出的规定，当事人必须遵守并不得违反。对这些劳动保障方面的规定，当事人可以做出优于法律法规且有利于劳动者的约定，当劳动合同的约定相对于法律法规的规定更有利于劳动者时，优先适用劳动合同的约定。

　　　4、解决纠纷适用的程序和法律特殊性。一般的民事合同可直接向人民法院起诉，适用民事法律规定，一般诉讼时效为2年。如果是劳动合同的履行发生纠纷，当事人必须向劳动仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，一方才可向人民法院起诉，劳动仲裁是法院受理劳动合同争议的前置程序。处理劳动合同纠纷的法律是《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动争议调解和仲裁法》等劳动法律法规，当事人申请劳动仲裁的时效为6个月，且不存在时效中止和中断的问题，非基于不可抗力和正当理由超过时效的仲裁委员会不予受理。

　　　二、劳动合同主体的法律问题

《劳动合同法》规定了劳动合同法的适用范围，进一步明确了我国用人单位的主体问题，并在相关条文中规定了劳动者的限制规定，对于正确认定劳动关系有重要意义。在司法实践中，以劳动合同主体为突破口区分劳动关系和其他劳务关系，切实保障劳动者和用人单位的权益。

用人单位是指具有用人权利能力和用人行为能力，运用劳动力组织生产，且向劳动者支付工资等劳动待遇的单位。用人单位的用人权利能力和用人行为能力自其依法成立时产生，自撤销时消失。目前我国劳动法意义上的用人单位可以分为三类：（1）、企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织。企业是指以营利为目的的，能自主经营，独产核算的经济组织。按企业组织形式可分为有限公司、股份公司、一人公司、合伙企业等等。个体经济组织一般指个体工商户，登记机关为各基层工商行政管理局。民办非企业单位指企事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。（2）国家机关、事业单位和社会团体。国家机关是指拥有组织机构代码证的国家机关的用人单位主体。事业单位是指国家为了社会公益目的，同国家机关举办或其他组织利用国家资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的全社会服务组织。社会团体是指中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。（3）劳务派遣单位。劳务派遣单位是依照公司法设立的从事劳务派遣业务的有限责任公司或者股份有限公司。劳务派遣单位与劳动者之间的劳动合同关系，劳务派遣单位与被派遣单位之间的劳务输出关系，劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动管理关系。劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。

《劳动合同法》中的劳动者，是指达到法定年龄（在我国年满16周岁）、具有劳动能力，能够依法签订劳动合同，独立给付劳动并获得劳动报酬的自然人。但不包括：国家公务员、事业单位中经批准参照《公务员法》进行管理的工作人员、社会团体中经批准参照《公务员法》进行管理的工作人员、事业单位中按照法律、行政法规或者国务院特别规定实行聘用制的工作人员，以及农村劳动者、现役军人、家庭保姆、自然人的雇工等劳动者。在我国现有的法律中尚未规定已超过退休年龄能否成为劳动合同主体的劳动者,但是在司法实践中离退休人员进入其他用人单位认为不构成劳动关系,而只认定其成立聘用合同即雇佣.<劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的规定>第13条之规定,已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时,用人单位与其签订书面协议,明确聘用期间内的工作内容/报酬/医疗/劳保待遇等权利义务.从该条可以看出,与离退休人员签订的是协议,而不是劳动合同,不应做为劳动关系处理.

三、实践中劳动合同主体方面的法律适用

(一).用人单位变更的法律问题.

实践中，引起劳动合同中用人单位变更的情况主要是企业合并、分立的情况.《劳动合同法》第三十四条规定：“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。”据此，企业合并或分立的情况下，劳动合同继续有效，只是主体变更为新的企业。当然，原劳动合同继续有效，并不意味着合同内容一成不变，可以协商变更，直至解除劳动合同。用人单位发生分立或合并后，分立或合并后的用人单位可依据实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则，变更、解除或重新签订劳动合同。

其次就是企业将某些特定员工进行转让的情况。企业根据经营需要，将某些员工的劳动合同直接转让给第三方企业。比如某些企业在为客户提供服务的过程中，客户出于保密和长期稳定的需要，需要企业将提供服务的员工直接转让给客户。常见的做法是企业之间签定转让协议，约定将劳动合同直接进行转让。但是劳动合同由于具有很强的人身属性，员工签订劳动合同时依据的情况与第三方企业的情况可能有诸多差别，不论工作地点、劳动条件还是劳动纪律、休假福利，劳动合同与第三方企业的既有情况都可能发生冲突。第一种方式是员工辞职然后与第三方企业签定新的劳动合同。第三方企业在发给员工的要约中必须明确规定，只有员工向原企业提出辞职，要约才能生效。这样做的好处在于原企业无需为此支付经济补偿金，但是第三方企业对于员工将会给出较高的待遇以获取员工的同意。第二种方式是企业与员工协商终止劳动合同。为此企业可以签订协议，约定由第三方企业负担向员工支付的经济补偿金。 第三种方式是三方协商转让，约定由第三方企业承继原企业在劳动合同项下的权利义务，但第三方企业可以与员工进行协商变更,这种方法应当约定员工的工龄继续计算，并且在原合同项下的权利应当得到保障。如此，企业将无需立即支付经济补偿金，而员工的合法权益也并不受到任何损害。必须注意的是，无论采用哪一种方式，都必须取得员工的同意。

(二). 因劳务派遣企业不具有合法资质的纠纷的处理.

《劳动合同法》57条规定：劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。虽然该条对派遣单位的设立做了较为严格的规定，但实践中劳务派遣行业鱼龙混杂的局面仍未得到改善，不符合资质的单位不具备从事派遣业务的能力，劳务派遣单位混业经营的情况也很严重，一些机构以非派遣形式从事派遣业务。例如人力咨询服务、人力顾问、人事外包服务、人才市场服务等，它们以较少注册资本注册成立一般公司，再涉足劳务派遣领域。《劳动合同法》59条要求劳动合同期限为2年以上，只将“常雇型”派遣纳入合法的劳务派遣用工形式。现实中很多都是劳动者与这些单位签订了劳动合同后发生工伤或其他纠纷时，派遣机构或者没有能力承担责任，或者以自己没有合法资格为由主张合同无效，试图逃避法律责任。没有劳务派遣资质的机构签订的劳动合同因违反法律规定而无效，但对派遣劳工的权利如何救济值得探讨。学界有两种观点，一种认为无劳务派遣资格的单位承担缔约过失责任，劳动者还可以《劳动合同法》92条之规定要求用工单位承担连带责任。另一种认为直接判定劳动者与用工单位之间成立事实上的劳动关系。笔者认为，在派遣机构不具有资质的情况下，其经济实力可想而知，有的甚至是“皮包公司”，鉴于用工单位更具有赔偿能力，从保护劳动者权益的角度出发，应当由用工单位直接承担用人单位的责任。

(三). 用人单位被依法撤消，劳动者如何保护自己权利。

近年来，企业法人因经营不善不参加年检等原因被工商行政机关吊销营业执照而又不办理登记注销的情况屡见不鲜。吊销营业执照工商行政机关针对企业违法行为实施的一种行政处罚。企业法人被吊销营业执照，只是其经营资格的终止，只有企业法人被注销后，其法人资格才丧失。被吊销营业执照的法人是清算中的法人，它可以进行与清算事务相关和必要的民事行为。企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍视为存续，可以以自己的名义进行诉讼活动。根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》第五十条规定，经营单位终止经营活动应当申请注销登记。劳动合同是劳动者与用人单位确立双方权利义务的协议。企业法人被依法注销后，其法人资格与经营资格即告终止，同样也丧失了继续履行劳动合同的能力。如该企业法人组成人员下落不明，无法通知参加诉讼，可以被吊销营业执照企业的开办单位或个人作为被诉人参加诉讼。因此，劳动者在企业被吊销后至被注销前这段期间，应及时把握诉讼时限，维护自己权利。

参考文献： 　　1、蔡博全.国内人力派遣业制度运作及人力资源管理实务台湾中央大学,2000. 　 2. 李欣宇/隋平 <劳动合同法精解> 中国政法大学出版社