从一起案例谈对累犯的理解与适用

牛 素 云

案例：李某与2002年11月30日因犯抢劫罪被甲法院判处有期徒刑7年，2008年10月21日刑满释放。2011年12月因故意伤害（致人轻伤）被起诉到乙法院。因是家庭矛盾纠纷引起的，受害人放弃民事赔偿权利，并对李某的行为予以谅解。

本案中，李某有法定从重情节，又有酌定从轻情节，李某在上一次犯罪被判处有期徒刑以上刑罚刑满释放后5年内又犯有可能判处有期徒刑以上刑罚，是累犯，不能适用缓刑，这一点，律师和法官的观点是一致的，但有争议的是，是否李某犯后罪必须判处有期徒刑，才符合累犯的定义。律师认为，李某虽然不能判处缓刑，但是可以判处拘役、管制，因为，根据《刑法》第二百三十四条第一款，故意伤害他人身体，致人轻伤的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；法官认为，只有后罪判处有期徒刑才构成累犯，否则不构成累犯。法官为构成累犯而创造条件，认为对被告必须适用有期徒刑。本案是一起轻微的刑事犯罪，又是婚姻家庭纠纷引起的，公诉机关起诉后，受害人和被告人达成谅解，有酌定从轻情节，被告人认罪、悔罪，根据宽严相济刑事政策的有关规定，对被告人判处有期徒刑以下刑罚，并非不妥，而最后，法官按照自己对累犯的理解对李某后罪判处有期徒刑6个月。

《刑法》第六十五条对累犯是这样规定的：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”这里的前一个“应当判处有期徒刑以上刑罚”应该理解为法定刑，还是宣告刑，法律没有明确规定，大部分人理解为宣告刑。笔者对此理解不了。

如果是宣告刑，那么在实践中，是否构成累犯，除了犯罪的程度以外，还有法官的自由裁量权，对一般累犯来说，构成累犯的条件之一是，前罪被判处的刑罚和后罪应当判处的刑罚均为有期徒刑，其中之一低于有期徒刑，均不能成立累犯。具体地说，如果前罪被判处的刑罚是拘役、管制或者被单处有期徒刑以上刑罚，后罪应当判处拘役、管制或者被单处制某种附加刑，也不成立累犯。这里所说的“被判处有期徒刑以上刑罚”，是指人民法院根据犯罪的全面情况，最后确定其宣告刑为有期徒刑以上的刑罚，包括被判处有期徒刑、无期徒刑和死刑缓期执行。是否可以这样理解，即是否构成累犯，除了满足一般累犯的其他条件之外，还取决于对后罪的判决，如果后罪宣告刑为有期徒刑，既构成了累犯，否则，就不成立累犯。再深入一步，不成立累犯，也就没有累犯的从重情节，那也可以适用缓刑了。针对本案而言，李某的后罪如果判处拘役或管制，就不构成累犯了，意思是说，一个人是否构成累犯，不能看他犯罪时，而是等法院宣告后。对重刑犯来说，在他犯罪时有可能判断出后罪确定判处有期徒刑以上刑罚，但对轻型罪来说，只有审理后，纵观全案，才能确定判处什么刑罚，总而言之，是否构成累犯，法官的自由裁量权很大。这样，在司法实践中会有很多弊端。

这个问题，令笔者很纠结，就好像是先有蛋还是先有鸡的问题。也许我的理解有偏差，亦或水平有限。到底是根据刑法对累犯的规定先入为主地判断行为人是累犯，从而应该从重处罚，不能适用缓刑，但不必判处有期徒刑；还是人民法院根据犯罪的全面情况，最后确定其宣告刑为有期徒刑以上的刑罚，才构成累犯。笔者提出自己的异议，供法律人士探讨。

牛素云

2012年6月29日