对于婚内强奸行为的思考

内容摘要:婚姻存续期间丈夫违背妻子意志，用暴力胁迫或其他手段与其发生性行为能否构成强奸罪一直是许多国家法学界人士争议的问题之一。司法实践中一些国家对婚内强奸的行为的法律规定和认定上也不尽相同。我国对于该问题的争论也持续不休，这便损害了刑事立法的统一性，给司法实践带来诸多麻烦和不便，也使得受害人的合法权益得不到有效保障。而犯罪在生活中的表现形式是极为复杂的，本文由肯定与否定说的利弊进而提出隔板理论的新观点，从社会学，犯罪学，刑法学角度结合调查对比进行阐释并结合我国现实社会对该行为的认知与接受程度提出可行性方案。

关键词：婚内强奸 刑法价值 兼抑性 状态

案件一：1999年7月，王某（女）以夫妻关系不和为由起诉请求法院判决准予离婚。同年10月9日，法院缺席判决王、吴离婚。判决下达时，吴某尚在西安打工。在法定时间内，吴的父亲替吴向四川省巴中市中级人民法院递交了上诉状。2000年5月，吴从西安赶回到父母家中。6月11日晚，吴某来到王某住处，要求与其发生性关系。遭到拒绝后，吴某将王某按在床上并撕烂其衣服，强行与其发生性行为。南江县人民法院于2001年3月判决如下：吴某与王某发生性关系时一审判决尚未生效，应视为双方当事人夫妻关系还处于存续状态，故吴某的行为不构成犯罪，检察机关所指控的强奸罪名不能成立。

案件二：1996年6月，王卫明以与妻子钱某感情破裂为由向上海市青浦区人民法院起诉离婚，但法院认为双方感情尚未破裂，判决不准离婚。后双方仍处于分居状态。1997年3月，王卫明再次提起离婚诉讼，同年10月，法院判决准予离婚，并将判决书送达双方当事人。双方对判决离婚均无异议，也均未上诉。同月13日晚（此时离婚判决尚未生效），王卫明来到前住所，见钱某在整理衣物，即上前抱住钱某要求发生性关系。并将钱强行按倒在床上，采用抓咬等暴力手段，强行与钱某发生了性关系，致钱某多处软组织挫伤、胸部被抓伤、咬伤。1999年12月，青浦区法院以双方婚姻关系处于非正常存续状态为由，认定王卫明犯有强奸罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。

婚内强奸的特殊性和隐蔽性决定了其作为一种社会现象的复杂性。同样是丈夫以暴力手段违背妻子意志强行与之发生性关系的行为，中国两个法院的判决结果却截然不同这引起了众多媒体的报道,社会广泛关注。婚内究竟有无强奸司法实践裁判不一，立法规定模糊不明，国民认识众说纷纭。长期以来关于该种行为罪与非罪、此罪与彼罪的争论，理论及实务界各执一见，褒贬不一。

我们用不妨敞开问题去找他否定该罪的理由可概括为：

一、丈夫豁免论。据《辞源》，“奸”即“犯”的意思，夫妻在性关系上是“合礼”的，不存在“犯”的问题。“奸”的第二义项为“不正当的男女关系”，夫妻性关系当然在“不正当”之外。在中文里，“强奸”是与“和奸”、“通奸”、“诱奸”并列的，“和奸”、“通奸”、“诱奸”均发生于非夫妻关系的当事人间，它与强奸的区别在于是否双方自愿，自愿则为“和奸”或“通奸”，女方受骗同意则为“诱奸”。“奸”的本质特征为夫妻以外的男女关系，“奸”本身即将丈夫排除在外。

二、婚内强奸的危害性未达到承担刑事责任之程度。认为婚内强奸不同于一般强奸罪，其社会危害性尚未达到强奸罪中承担刑事责任的程度。

三、如果将婚内强奸作犯罪论，则在司法实践中取证难，缺乏可操作性。

四、如果将婚内强奸作犯罪论，则易使妻子动辄以此要挟，从而使得丈夫处于性的恐慌状态，有取妻如取虎之感。

同时我们应当看到反对的观点：

一、法律并无明文规定丈夫可以排除在强奸罪的主体之外，故认定婚内强奸才是符合罪刑法定原则的。强奸罪的构成条件指的是以暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性关系的行为。强奸罪的犯罪主体在性别上只能由男子构成，如果妇女构成该罪的共同犯罪的话，也不会成为该罪的实行犯。目前我国法律及相关司法解释，并没有特殊的或例外的规定或说明，因此，把丈夫排除在强奸罪的犯罪主体外，无法律上的依据。从罪刑法定原则看，既然法无明文规定不为罪是不能例外的，那么就不能将法无特别明文规定排除的也不列入法已有明文规定的范围（在这里指的是强奸罪的犯罪主体）之内，否则也会成为一种随意性的解释。

二、联合国1992年通过的《消除对妇女的暴力行为宣言》中将“对妇女的暴力行为”定义为:“对妇女造成或可能造成的身心上或性行为上的伤害或痛苦的任何基于性别的暴力行为，包括威胁这类行为，强迫或任意剥夺自由，不论其发生在公共生活还是私人生活”，可见，预防和制止家庭暴力，已成为社会关注的一个妇女权益问题，家庭中的性暴力当然也不例外，因为它不只是一般的家庭悲剧个人隐私，而是严重的社会问题。

三、婚内强奸在司法实践中取证难可对婚内强奸罪应实行“亲告制” 婚内强奸罪与一般的强奸罪相比有其特殊的地方。婚内强奸罪发生的场合，时间有一定特殊性，司法强行干预，会导致取证难，甚至受法律保护的同时付出更大的代价。

四、不能以可能借故报复就否认设立婚内强奸的合理性。那种认为允许妻子对丈夫强奸的控告会使妻子报复手段合法化的论点也是站不住脚的。因为实际上这种婚姻在控告起诉以前已经名存实亡，丧失了它的生命力。同时，在其他刑事诉讼中，捏造事实、借故报复的可能性同样存在，立法机关也并没有因为有可能被用来报复而将应规定的罪名删除。因此这种观点是站不住脚的。

如若撇开是与否来谈理论界中的他罪说可认为：

婚内有强无奸，因而婚内强奸本来就是一个矛盾的概念。对于婚内强行性行为不能以强奸罪论处，若要作为犯罪处理，须另立罪名。[1]有人还从另外一个角度认为，丈夫强行与自己妻子发生性行为，属于道德范畴问题，丈夫不能成为强奸罪的主体。但是，对于丈夫在妻子拒绝的情况下，仍采取暴力胁迫手段强行与妻子发生性关系的行为，法律不能对此不做任何回应，应从丈夫所采取暴力胁迫等具体行为之实际定性，视情以杀人、伤害、侮辱或虐待等相关罪名定罪处罚。[2]

我门从更深层次的分析他罪说：

他罪说不仅在于使强奸罪的主体无端地排除了丈夫，形成了与刑法第236条关于强奸罪主体规定的法律冲突，也使得法律对妇女性权利的公权救济保护失之偏颇。既然丈夫对妻子实施的是独立的性暴力行为，其完全合乎强奸罪之犯罪构成要件，而且无论是在刑事立法领域或者应然法领域均不存有法律适用之障碍，那么，又为何不顾及性暴力行为之目的性，片面以伤害、侮辱或虐待等手段行为定罪而牵强附会呢？

由此观之以上观点理由是经不起推敲的。婚姻关系既是重要的伦理关系，又是重要的法律关系。回顾婚姻关系发展的历史，在中世纪以前，男性掌握着社会中的权力，作为社会生活的主宰，在法律关系中具有独立人格的主体，在婚姻中因丈夫的身份享有夫权，将妇女作为夫权的客体进行支配，有要求妇女与其同居并对丈夫忠实的义务。我国奴隶社会、封建社会，在宗法制度和男尊女卑的思想的影响下，法律通常都要求妇女随丈夫而居，随丈夫家族而居。在性生活问题上，虽然当时的法律没有作出具体明文的规定，显然妻子必须服从丈夫，丈夫则不可能依从妻子。[3]婚内强奸的背后，是我国数千年来的男女权利的不平等的性别架构。“婚内强奸否定说”的形成是数千年婚姻家庭关系中伦理道德观念与法律文化交织的历史积淀，体现了婚姻家庭法律关系中对夫权特权保护的价值取向。随着社会的发展、进步，妇女已经逐步得以与男子平等地享有愈来愈多的权利，性文化的崛起唤起了妇女对性权利的维护，真正树立对妇女人身自由权，尤其是性权利的制度保障，几近成为全球化人权要求。婚内强奸“他罪说”以及“肯定说”也正是这种女权运动发展情势下的必然法制产物。尤其是“婚内强奸肯定说”的诞生，体现了社会法思想的进化过程中对妇女性的不可侵犯的权利保护的价值取向。“完全抽象的考虑并不足以使法律规则公正”，[4]法律是社会的产物，是社会制度之一，是社会规范之一，它维护现存的制度和道德、伦理等架子观念。它反映某一时期、某一社会的社会结构，法律与社会的关系极为密切。[5]正如马克思指出：“立法者应该把自己看作一个自然科学家，他不是在制造法律，不是在发明法律，他只不过是把精神 关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中”。[6]由此我门应当深入社会,深入实践,正如马克思所说实践出真知，没有调查就没有发言权，笔者走访城市、农村是对我国现存社会对婚内强奸行为认知的抽样调查，因为我没有专业的学习过调查，我不敢肯定调查的合理性，但是他真实反映出丈夫违背妻子的意愿胁迫或以暴力手段强行与之发生性行为的现象是客观存在的。并且和美国学者黛安娜·拉塞尔的调查结果如出一辙。据黛安娜·拉塞尔的调查结果24%的已婚妇女反映，她们至少有一次被丈夫强奸的经历。然而就我国大陆而言,1989年-1999年大规模进行的“性文明”调查表明:在夫妻性生活过程中,丈夫强迫妻子过性生活的占调查总数的2.8%,受害妇女绝对人数有几百万之多。[7]就地区而言,1990年上海卢湾区对1800名已婚妇女的调查表明:在夫妻间的性行为中,有8.5%是在妻子不同意的情况下发生的。[8]北京的一份调查发现,43.3%被丈夫殴打的妇女紧接着遭到性暴力的摧残。[9]英国著名的性科学家霭理士就说过:“婚内的强奸确实比婚姻外的强奸多。”婚内强奸的特殊性和隐蔽性决定了其作为一种社会现象的复杂性。我们就采用一刀切的界定YES或NO是不科学的。他既然有其自身的特殊性，我们就应当具体问题具体分析。我们可以在婚姻存续期间加上一个分隔板，使之更贴切细致的深入现实社会。这里正是笔者所要阐释的隔板理论。婚姻存续期间加入隔板，是建立在折衷说理论基础之上的。任何极端化的观点都是值得商榷的，我们既不能置夫妻间的婚姻关系于不顾，认为既然我国刑法未把丈夫和妻子排除在强奸罪的行为人、被害人之外，那么丈夫在任何情况下，只要违背了妻子意志而强行与妻子发生性行为，就构成强奸罪，也不能过分强调夫妻关系却又把夫妻关系等同于性关系，甚至等同于一般的债权关系，便认为在任何情况下，丈夫违背了妻子意志而强行与妻子发生性行为均不构成犯罪。

第一：隔板理论符合刑法的价值。谦抑性是现代刑法追求的价值目标。日本刑法学家平野龙一指出：“即使一行为侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法，可能的话，采取其他社会统治才是理想的。可以说，只有在其他社会统治手段不充分，或者其他社会统治手段过于强烈，有代之以刑法的必要时，才可以动用刑罚，这叫做刑法的补充性或者谦抑性。”[10] 刑法的谦抑性原则与犯罪化的必要性原则有着异曲同工之妙。它体现出刑法作为社会秩序保障最后一道防线的特点。同时刑法的谦抑性原则决定了刑罚资源的稀缺性和刑罚成本的昂贵性，衍生出刑法经济性原则，也就是说立法者应该注意将有限的刑罚资源进行合理分配，满足社会的需要，从而达到效益极大化。而如果违背这些原则，刑法权任意扩张，人们动辄得咎，那么将不可避免地导致两个后果，一方面窒息了社会生活的活力 ，另一方面刑罚的效力不断下降。曾有否定论者以刑法的谦抑性为理由，否定婚内强奸构成犯罪，他们认为“无论从刑种还是从最低法定刑来看，强奸罪都属于重罪，在不用刑罚或者用较轻的刑罚即可同样起到预防犯罪的效果时，将婚内强奸认定为强奸罪显属不当，有违刑法的谦抑性。”笔者以为，该观点是对刑法谦抑性的误读。刑法的谦抑性，通俗地讲，就是指刑法对其他部门法的谦让，不是说刑法干预自身无权干预的事项，而是指有权干涉的前提下，尽量不干涉。即刑法的谦抑是以刑法有权干涉为前提的，如果刑法本来就无权干预，当然谈不上再谦抑的问题了，正所谓“皮之不存，毛将焉附”。因此，就婚内强奸而言，刑法有权干预但尽量不干预，即限制刑法的适用范围，这就是刑法的谦抑性。隔板理论正是在承认刑法有权干预（即根据我国现行刑法，婚内强奸可以构成强奸罪）的前提下，将婚内强奸构成犯罪的情形限制在夫妻关系处于“非正常阶段”，非但没有违反，却恰恰契合了刑法的谦抑精神，也在解决中国现状的情况下大大节省了刑罚资源。

第二：婚内强奸的现实案例对我国的现行法律提出了严峻的挑战，如若立法不能及时合理定性则有损刑法的权威性。解决中国的问题任何时候都不能脱离中国的实际，这是一个颠扑不破的真理。对于西方泊来式的法律规定究竟适合不适合中国的土壤，我们要需将其置与社会的背景下去探讨。在目前中国，尽管妇女的地位较之以前有了很大的提高，但与男性相比，仍然是弱势群体。另外，中国公民整体的人权观念淡薄，且在一些地区还严重地存在包办婚姻以及夫妻在家庭中地位不平等的现象，很多人难以接受并认识到强行与妻子发生性行为即构成强奸罪。基于这些客观实际情况，一律将婚内强奸的行为认定为犯罪显然不太合理。将婚姻非正常阶段丈夫强行与妻子发生性交的行为认定为强奸罪，不失为限制处罚范围的一种办法。[11]

第三、婚内强奸发生以后，一般认为，在性关系上，妻子根本无性权利、性自由可言，一个好的妻子是“顺从”的，应该对丈夫“尽责”，即使遭受丈夫强暴，也只能忍气吞声，因为在古代，妻子根本没有任何控告丈夫的权利，妻子即使控告属实，也要判罪。古代社会曾一度认为，妻子的主要工作场所仅限于厨房和厅堂，一个妻子要使丈夫满意必须不断改进厨艺，也就是说进下的了厨房上的了厅堂。从这种习以为常的观念中可以折射出以下真相：人类很长一段历史可以说是男性对女性性奴役的历史。既然男女不平等，丈夫不容怀疑地享有性霸权，而妻子必须臣服，所以在整个封建时代甚至一直到现在，婚内强奸尽管经常发生，却从来就没有作为一个严重问题被提出来。也正是在这种男尊女卑的封建糟粕的悄无声息的深刻影响下，即使婚内强奸作为一个问题被提出来，绝大多数人也坚持认为丈夫不构成强奸罪。其实，婚内强奸只是冰山一角，背后是数千年来男女权力不均的性别构架。坚持妻子有权控告丈夫犯强奸罪，是对数千年来父权制社会血腥暴力的当头棒喝。我国1950年、1980年《婚姻法》和新《婚姻法》都明确宣布：男女平等是婚姻法的基本原则。男女平等不仅包括男女社会地位的平等，当然也包括在性生活中夫妻在性权利上的平等。那种认为妻子负有随时顺从丈夫性要求的义务而不能拒绝的主张，是一种“男主女从”的落后的封建意识，是对婚姻法基本原则的恣意违反。肯定婚内强奸罪行，能够使丈夫意识到：妻子同自己在性权利上是平等的。然而，在我国长期沉积的观念不能如此就被棒喝的死去，他们会极力抗争，新事物的发展需要与旧事物的斗争，但立法不允许这种斗争过于激烈，隔板理论正是在历史的斡旋中诞生，他是为封建理论所容易接受的新理论，是对西方泊来式法律的中国化，是对我国未来婚内强奸理论的整体构想。

对于婚姻关系的非正常阶段应当有个严格的隔板来界定什么日期前是正常阶段，什么日期后是非正常阶段。笔者认为，应当看婚姻状况的好坏。无疑夫妻二人婚姻正常表现在日常生活基本稳定，良好的婚姻状态丈夫与妻子都有和对方过性生活的权利和义务。从社会学角度上将夫妻离不开性生活，性生活是维持增强夫妻感情的桥梁和纽带；是婚姻关系的重要内容；是沟通保持和增进夫妻感情的重要手段；是夫妻间感情领域的首要特征。但婚姻发生异常甚至说可能是以后的离婚的开始，当然拒绝与对方发生性行为是合乎常理的。这个异常应当看是否分居达到一定时日，分居即意味着拒绝与对方发生性行为。夫妻双方发生口角闹分居的现象是普遍存在的，而我们应当对其认定个期限。生活中夫妻吵架，丈夫为哄好妻子，讨好而与其同床共枕的现象是较多的。但是分居时间过长则是不正常的。这个期限笔者认为应定为3个月，这也给分居的夫妻门敲响了警钟，这表明法律已为他们的夫妻关系的稳定性划上了个问号，二人则需对这段婚姻的未来考虑考虑。这个隔板的界定完成婚内强奸行为的定性似乎清晰多了。以下我门来看隔板界定日期前的特殊情形我们也应当认定为强奸罪。（1）妻子生活状况不适的，包括严重疾病，特殊生理周期。在这期间强迫发生性行为对妻子造成严重健康影响的。（2）长期使用暴力强迫与妻子发生性行为，而其妻出与家庭和睦，教育子女等顾及而未分居的。（3）对未分居状态下的突发事件如：突然发现自己的丈夫有情人，小蜜等能证明严重背叛自己而又坚决表态离婚意愿，遭受强迫性行为的。（4）男女双方虽已登记结婚，但并无感情，并且尚未同居，也未曾发生性关系，而女方坚持要求离婚而遭受强迫性行为的。

关于隔板理论的操作问题

一、对婚内强奸罪应实行“亲告”制，适用不告不理的诉讼制度。因为婚内强行性行为与一般的强奸罪有本质的区别，它发生在两个有夫妻关系的人之间，如果硬性地将其定性为公诉案件，未必符合妻子的意愿，反而可能对双方都造成伤害。试想，如果丈夫强奸妻子，妻子没有告之法院，而其他知道的人却去检举揭发，这对家庭关系和社会稳定是否会造成一定的影响？所以实行“亲告”制既符合刑法的谦抑性，也可以避免法院处于“两难”境地。[12]

二、自诉人负举证责任，证据不足或作假证则不予认定。这样既可以防止妻子诬告、陷害丈夫，又可以解决取证难这个问题。

三、引入“调解”程序，规定这种案件审判前要先进行调解，调解不成的才另行判决。可以借鉴民事诉讼法中关于离婚的规定，因为此类案件和离婚案有共同的特点，即都是处理夫妻这一特殊关系的，而夫妻关系具有“床头打架床尾和”的特点，引入“调解”程序，既可以节约诉讼成本，又有利于维护家庭和社会的稳定。

“法律不像衣服可以被随心所欲地扔掉或替换，而是像语言一样同我们的生活是如此密不可分的一个组成部分以致传统材料的发展一直是社会进化的主要力量”。[13]在将婚内强奸认定为强奸罪成为世界性刑事立法潮流的趋势下，结合我国的实际情况，有条件地承认婚内强奸罪的成立，不仅契合了婚姻本质、刑法理论和中国国情，而且保护了妇女的合法权利，体现了刑法的人文关怀，兼顾了社会的福祉。如果这个新时代确实是那时候到来的，那么它还在浓重的云雾之中。穿过云雾的稀 疏光芒也许已经预示了新的一天的到来如果能尽快修改刑法第236条的规定，将婚内强奸纳入强奸罪的范畴内，那么这将是法律史上的一大进步。因为他可以抑制丈夫野蛮的性行为，从而提高婚姻和家庭生活的质量，减少家庭内的暴力倾向，从而有力抑制离婚率的攀升，加强社会的稳定。另外，这也可以有力地打击我国买卖妇女犯罪的猖獗。作为社会主义国家，我们更有足够的道义责任实现这项刑法变革。