离婚应由当事人主导

——离婚诉权应是形成诉权

当前在婚姻案件实务中，常常有当事人要求离婚而人民法院判决不准离婚的案件。笔者以为，此种判决不尽符合婚姻法的规定，应予纠正。

离婚诉权是离婚请求权在诉讼法上的体现。民法学理上有形成权之谓。意指依一方当事人之意思而消灭、变更法律关系的权利，如撤销权、追认权等。形成诉权是当事人借助诉讼的方式单方变更、消灭法律关系的权利。当前，离婚案件的数量在民事案件中位居第一。正确理解和执行婚姻法，确保公民婚姻自由权利，对于维护社会稳定，化解民事纠纷，树立司法形象具有深远意义。

《婚姻法》第三十二条第二款规定：“人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。 ”按照文义解释，调解程序是人民法院审理离婚案件的必经程序，其用意在于挽救一切可以挽救的婚姻，避免当事人草率离婚。但调解无效的，应当尊重当事人的意愿，确保当事人的离婚权利，准予离婚。从该条规定来看，离婚的唯一标准是“感情破裂”，而确认感情破裂的方法是调解，如果调解和好无效，那就证明夫妻感情已破裂。此时，就应当判决准予离婚。从而保障当事人的离婚权利。因此，进行调解只是人民法院的程序义务，不要求一定要调解和好。

从婚姻状况的实际情形来看，婚姻案件有别于其他民事案件。其他民事案件，尤其是经济纠纷案件，人民法官应根据法律真实尽量发现客观真实，做到以事实为依据，以法律为准绳，公正处理民事纠纷，维护社会经济秩序。但离姻案件中需查明的事实是“感情是否确已破裂”，这属于人类感情世界的事实。法官即便火眼金睛、洞若观火。也无法真正查明事实，即便能够查明，也无法真正了解和理解当事人的感受。当事人是自身感情状况和婚姻状况最好的裁判。审理离婚案件，人民法院没有义务站在道德的制高点去评判当事人的道德水准。司法所要解决的，也是唯一能解决的就是把无法维系的婚姻根据当事人的请求进行解除。因此，离婚案件应由当事人主导，而不是由人民法院主导。在离婚当事人请求解除婚姻关系时，若经调解程序仍不能使当事人和解，则人民法院应当根据一方当事人请求解除婚姻关系，而不必考虑另一方当事人是否同意离婚。若另一方当事人不同意离婚，则不能或不敢判决离婚，则婚姻法规定诉讼离婚制度哪还有用武之地？果真如此，则中国公民只能通过协议进行离婚了。那样，就会出现结婚是自由的，须经双方同意；而离婚是不自由的，一方不同意则不得离婚。若果真如此，则与婚姻法的原则精神“婚姻自由”背道而驰。试想，当事人欲离婚而不能顺利离婚，则婚外同居、通奸、婚外恋、重婚等现象将大量存在，使婚恋关系不能及时的化解和结合，更易导致矛盾激化，纷争增加，从而影响社会稳定。

最后，笔者以为，凡是法律关系，应皆有解除渠道，并且解除的渠道应当畅通。身份法律关系与财产法律关系（典型如契约关系）的不同之处就在于，契约关系应尽量维持其有效，以此保障交易安全，维系社会财富的顺利流转，并促使民事主体养成诚信的习惯，通过履行合同解脱“法锁”。而身份法律关系与财产法律关系相比，不必尽力维持其稳定性，在其稳定时，司法不必干预，在其不稳定时，则应因应当事人请求及时加以解除，使不稳定的身份关系及时稳定下来（身份关系解除后就进入了一种新的稳定状态，不能当然理解为，离异和单身是不稳定的，因为当事人获得了自由独处或自由结合的自由，是否结合还是保持单身交由其自身抉择，如此，符合自由的精神，也符合人性。）

离婚应由当事人主导，离婚权属于形成诉权，人民法院应予保障。