长昊商业秘密律师

摘要: 商业秘密尽管不具有独占性，但权利人仍然具有相当的优势地位而可能发生滥用行为，从而限制竞争、阻碍技术进步、损害消费者利益，美国、欧盟和日本等均制定有相应的反垄断法规或者指南可以适用，并在涉及商业秘密的转售价格限制和划分市场等方面发生了实际案例，我国也出现过相关案例，国家工商总局并且出台了 《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》，但是相关规则还有完善的余地。

关键词: 商业秘密; 滥用; 反垄断

一、商业秘密可能的滥用行为

1.商业秘密权利人的竞争优势

各国法律一般都禁止侵犯商业秘密，即禁止以盗窃、 利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密; 禁止披露、使用或者允许他人使用以前述手段获取的商业秘密; 禁止违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求而披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密; 等等。所以，尽管商业秘密不具有独占性，然而其权利人还是具有相当的竞争优势。由于法律所提供的保护， 多数情况下率先取得商业秘密的权利人仍然获得了实质上 的独占地位，在反向工程不甚容易时，这种独占地位可能持续相当长的时间，由此商业秘密滥用行为就可能发生。

2. 商业秘密滥用的表现

由于商业秘密权利人具有相当的竞争优势，实践中其就有可能寻求这种竞争优势的不合理扩张直至超出合法范围，从而构成商业秘密滥用。这类滥用可以有如下表现: ①横向价格限制，即权利人利用商业秘密固定或者变更商品价格; ②纵向价格限制，即权利人利用商业秘密固定向第三人转售商品的价格或者限定向第三人转售商品的最低价格; ③划分市场，即权利人利用商业秘密分割销售市场或者原材料采购市场; ④滥用市场支配地位的定价，包括 畸高的商业秘密使用费、低价倾销、价格歧视; ⑤拒绝交易，即具有市场支配地位的权利人没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易; ⑥限定交易对象，即具有市场支配地位的权利人没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易; ⑦搭售，即具有市场支配地位的权利人强制买方或被许可方购买、接受或使用其不需要的知识产权、产品或服务; 等等。

商业秘密滥用的危害主要在于权利人在行使自己权利时超出了法定范围，将其竞争优势地位扩展到了合法范围之外，有可能抑制竞争，减少甚至剥夺竞争对手的商业机会; 也可能阻碍技术进步、削弱竞争对手研发创新的积极性。而这两方面最终的效应就是消费者利益受损。因此，对商业秘密滥用行为有必要利用反垄断法进行规制。

二、我国对商业秘密滥用行为规制现状及建议

1.我国商业秘密滥用的案例

根据长昊商业秘密律师的课题调研，实践中，我国涉及商业秘密滥用的情形也有一定数量的存在，但由于当事人需要顾及合作大局，真正导致矛盾激化的情况较少，实际诉诸司法的就更少。在吴琦诉北京思路高高科技发展有限公司技术合同纠纷案 ( 见北京市第一中级人民法院 ( 2005) 一中民初字第10224 号判决书; 北京市高级人民法院 ( 2007) 高民终字第592 号判决书) 中，双方约定: 乙方作为技术投资方，负责提供产品生产、改进、提高所需的核心技术， 提供产品市场推广和售后服务的技术支持……甲方不得通过其他方法获得具有靶浓度输注功能的单片机芯片。此案中，签订协议书之前的核心软件技术成果当时还没有公开申请专利，应属于商业秘密。两审法院均认定“约定思路高公司不得通过其他方法获得具有靶浓度输注功能的单机芯片，限制了思路高公司从其他来源获得类似的技术，该约定属于合同法第329 条所称的 ‘非法垄断技术、妨碍技术进步’的情形，是无效的约定。” 在四川德先科技有限公司诉上海索广电子有限公司、 索尼株式会社反不正当竞争纠纷案 ( 见上海市第一中级人民法院 ( 2004) 沪一中民五 ( 知) 初第字 223 号判决书) 中，原告诉称: 被告索广公司在与索尼数码摄像机、 数码照相机配套的锂离子电池上附加 InfoLITHIUM 技术， 直接导致同行业其他品牌的电池在未解码时，无法使用在所有索尼数码摄像机、照相机上，消费者在购买索尼数码产品时，也只能选择索尼电池，该行为直接损害了其他经营者公平竞争的权利。法院认为: InfoLITHIUM 技术覆盖到专利、软件和技术秘密等，专利权的存在要求机器和电池之间需要实现通信，故确实需要通过一些参数设置来进行对话，但没有证据显示两被告在数码摄像机、照相机上设置了另外的智能识别码，用以排除非索尼电池的使用; 被告的行为可能会形成表面上的搭售，但这种 “搭售” 具有商业上的合理性，因此不应被判违法。

可以看出，在目前能够检索到的仅有的两件涉及商业秘密滥用的案例中，只有第一个被判定滥用成立，且案情简单; 第二个并没有认定构成商业秘密滥用。由此可见，我国关于商业秘密滥用的司法实践非常少，可供总结的相关经验欠缺。

2.我国规制商业秘密滥用的立法

在我国 《反垄断法》出台以前，《合同法》就有涉及规制知识产权滥用的条款，其329 条规定了 “非法垄断技术、妨碍技术进步的技术合同无效。”前述吴琦诉思路高案即是依此进行的判决。《反不正当竞争法》第12 条也规定 “经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件”。在之后制定的我国《反垄断法》中，第55 条明确规定 : “经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”为此，国家工商总局 于2015 年出台了 《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》，对滥用知识产权行为适用反垄断法做出了具体、细致的规定，但是，与其他国家相关法规、指南明显不同的是，此规定不适用于价格垄断行为，也没有对所适用的知识产权的范围加以明确界定。在欧盟最新发布的 《关于将建立欧盟条约第 101 ( 3) 条适用于技术转让协议的条例 ( 第316/2014 号) 》中，其明确规定适用对象包括技术诀窍、发明专利、实用新型、外观设计、集成电路布图设计、药品或其他产品的补充保护证书、植物新品种和软件著作权，总之都是偏技术类的知识产权。我国国家工商总局之所以采取此种立法模式，应该主要是由于我国以前在此领域经验稀少，采取原则性的模糊规定有利于给执法预留较大的弹性空间，待将来经验成熟以后再加以明确限定。但是，没有疑问的是，国家工商总局上述规定当然适用于商业秘密。

在具体条文上，国家工商总局上述规则除了涉及传统的滥用知识产权实施垄断协议、滥用市场支配地位等垄断行为 ( 价格垄断行为除外) ，还包括了与知识产权紧密相关的拒绝许可行为、独占性的回授、禁止对知识产权有效性提出质疑、限制在许可协议期限届满后在不侵犯知识产权的情况下利用竞争性的商品或者技术、对保护期已经届满或者被认定无效的知识产权继续行使权利等行为，特别可喜的是，该规定还涉及了专利联营、标准中的滥用知识产权行为，这充分体现了我们在知识产权滥用反垄断立法方面的后发优势。

但是，存在的问题是，一部统一的 《反垄断法》在我国由发改委、商务部和国家工商总局3 个部门执行，在前述国家工商总局出台的知识产权滥用反垄断规章中就避开了与知识产权滥用有关的价格垄断行为，因为后者属于发改委的管辖范围，而至今发改委还没有出台专门针对知识产权滥用的反价格垄断规章，这种执法就给人一种权力分散从而标准不容易统一同时还影响效率的担忧。从这个角度而言，3 个执法部门合而为一也许是个更好的选择。

2015 年6 月，国家发展改革委价格监督检查与反垄断局组织召开筹备会议，正式启动 《滥用知识产权反垄断规制指南》的研究起草工作。该 《指南》将针对与知识产权有关的垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中等行为，细化 《反垄断法》相关条款，特别是对于何种情形可以主张豁免给出具体指引。

3. 我国规制商业秘密滥用的规则的完善

针对以上我国规制商业秘密滥用的立法及司法实践，借鉴发达国家相关经验，特就完善我国规制商业秘密滥用规则提出以下建议: 一是尽快推进发改委牵头的《滥用知识产权反垄断规制指南》的制定工作，对与知识产权有关的价格和非价格垄断协议、滥用市场支配地位行为、 经营者集中三大垄断行为进行细化处理，借助经济学理论，注重运用经济分析的方法，必要时可借鉴美国和日本有关指南中设计、分析案例模型的做法。二是由国务院适时将国家工商总局 《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》的内容上升为行政法规，同时纳入对于价格垄断行为的规定，由此，在规制包括商业秘密在内的知识产权滥用的法律文件的效力等级上，既有比较原则性的行政法规，又有更加细化的部门规章或规范性文件， 即国家发改委 《指南》。三是明确上述行政法规、部门规章或规范性文件的适用范围包括专利、植物新品种、集成电路布图设计、软件著作权和技术秘密等